L’architettura del diritto dei contratti pubblici, profondamente rinnovata dall’entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (comunemente noto come nuovo codice dei contratti pubblici), si fonda su un delicato e costante bilanciamento tra i principi fondamentali che permeano l’intera materia: il principio del risultato (art. 1), il principio della fiducia (art. 2) e il principio dell’accesso al mercato (art. 3). All’interno di questa complessa dialettica giuridica e operativa, esaminare con rigore logico i presupposti della procedura negoziata senza bando significa addentrarsi nello snodo nevralgico in cui l’esigenza di massima tempestività dell’azione amministrativa, o l’ineluttabilità tecnica di una fornitura, si scontrano apertamente con il dogma della concorrenza comunitaria e con il principio generale della deroga all’evidenza pubblica.
Il presente contributo analizza nel dettaglio le disposizioni dell’art 76 del codice appalti, tracciando i ristretti confini operativi di questa procedura del tutto eccezionale. L’indagine esplorerà le fattispecie tassative che legittimano l’omissione della pubblicazione del bando di gara, con particolare attenzione alle ipotesi di infungibilità oggettiva e di unicità del fornitore. Verrà esaminato criticamente il fenomeno del lock-in tecnologico, una criticità ricorrente che impone alle stazioni appaltanti un onere motivazionale per l’affidamento diretto o negoziato particolarmente stringente, al fine di dimostrare l’assenza di alternative ragionevoli sul mercato.
L’analisi si estenderà, inoltre, alle dinamiche dell’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, chiarendo le coordinate ermeneutiche per la legittima indizione di una cosiddetta “gara ponte”. Attraverso il vaglio della più recente giurisprudenza amministrativa, del ruolo delle consultazioni preliminari di mercato (ex art. 77) e degli orientamenti regolatori dell’ANAC, l’articolo si propone di offrire una mappatura completa delle patologie procedimentali. L’obiettivo è delineare i limiti invalicabili entro i quali l’amministrazione può esercitare la propria discrezionalità tecnica, scongiurando il rischio di elusioni arbitrarie della normativa pro-concorrenziale e violazioni del principio di rotazione.
1. Genesi Normativa e Inquadramento Sistematico dell’Art. 76
Per comprendere appieno la portata applicativa dell’articolo 76 del d.lgs. 36/2023, è imprescindibile muovere da una disamina della sua genesi eurounitaria. La disposizione in esame costituisce la diretta trasposizione nel nostro ordinamento dell’articolo 32 della Direttiva 2014/24/UE, la quale, in continuità con la precedente Direttiva 2004/18/CE, ha cristallizzato il principio secondo cui l’affidamento di contratti pubblici senza la previa pubblicazione di un bando di gara rappresenta un’assoluta anomalia fisiologica rispetto al dogma della libera concorrenza. La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha costantemente ribadito che, trattandosi di una deroga eccezionale alle regole generali del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), i presupposti per la sua attivazione devono essere oggetto di un’interpretazione stricto sensu e restrittiva.
Nel nuovo impianto sistematico del Codice dei Contratti Pubblici, l’art. 76 si colloca in una posizione di delicato equilibrio. Se da un lato il principio del risultato (art. 1) impone alle stazioni appaltanti di perseguire la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, dall’altro tale spinta all’efficienza non può mai tradursi in un’elusione surrettizia del principio dell’accesso al mercato (art. 3). Il legislatore nazionale ha pertanto inteso confinare l’utilizzo di questo strumento a ipotesi tassative e tipizzate, precludendo all’amministrazione qualsiasi margine di interpretazione estensiva o applicazione analogica.
1.1 La deroga all’evidenza pubblica e l’onere motivazionale rafforzato
Il corollario diretto della natura eccezionale della procedura negoziata senza bando è l’imposizione, in capo al Responsabile Unico del Progetto (RUP), di un onere motivazionale rafforzato. Non è sufficiente che l’amministrazione invochi genericamente ragioni di convenienza economica, urgenza indifferibile o presunta unicità tecnica del fornitore. La giurisprudenza amministrativa consolidata esige che la determinazione a contrarre contenga una vera e propria probatio diabolica: un’istruttoria profonda, documentata e incontrovertibile che dimostri l’oggettiva impossibilità di ricorrere agli ordinari moduli dell’evidenza pubblica.
Il comma 2 dell’art. 76 individua in modo perentorio le fattispecie che legittimano il ricorso alla procedura in esame per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. Tra le ipotesi di maggiore rilievo sistematico e frequenza applicativa spiccano:
- L’esito infruttuoso di una precedente procedura aperta o ristretta (lett. a), a condizione che le condizioni iniziali dell’appalto non siano state sostanzialmente modificate.
- L’oggettiva impossibilità di affidare l’appalto a operatori economici diversi da un soggetto determinato, per ragioni di natura artistica, tecnica o per la tutela di diritti esclusivi (lett. b).
- La sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante, tali da non consentire il rispetto dei termini previsti per le procedure ordinarie (lett. c).
La sussistenza di tali condizioni tassative deve essere valutata con estremo rigore al momento dell’indizione della gara. Come ribadito in più occasioni dai giudici di Palazzo Spada, la pubblica amministrazione che intenda avvalersi della deroga di cui all’art. 76 ha l’obbligo di esternare l’iter logico-giuridico seguito, documentando puntualmente le indagini di mercato svolte e le ragioni che rendono le alternative commerciali o tecniche del tutto insussistenti o inadeguate al soddisfacimento del fabbisogno pubblico. Qualsiasi deficit istruttorio in questa delicata fase si traduce inesorabilmente nel vizio di eccesso di potere per difetto dei presupposti, esponendo l’intera procedura alla scure dell’annullamento giurisdizionale.
2. I Presupposti della Procedura Negoziata Senza Bando: Infungibilità e Fornitore Unico
Il nucleo applicativo più dibattuto dell’art. 76 ruota attorno alle ipotesi disciplinate dal comma 2, lettera b), ovvero i casi in cui i lavori, le forniture o i servizi possano essere forniti unicamente da un determinato operatore economico. Questa unicità può derivare dalla creazione di un’opera d’arte, dalla tutela di diritti esclusivi (come brevetti o privative industriali) o, fattispecie di gran lunga più complessa, dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici. È in quest’ultimo scenario che si cristallizza il concetto giuridico ed economico di “infungibilità”.
L’infungibilità non deve mai essere confusa con la mera “opportunità” o “preferenza” dell’amministrazione per un determinato prodotto. Un bene o servizio è oggettivamente infungibile solo quando non esistono sul mercato…
#Adessonews seleziona nella rete articoli di particolare interesse.
Se vuoi leggere l’articolo completo clicca sul seguente link
Giovanni Ercole Moscarini
Source link
