1. Contratti pubblici – Soccorso istruttorio correttivo ex art. 101, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 – Termine per la rettifica: “fino al giorno fissato per la loro apertura” riferito a ciascuna offerta singolarmente – Rettifica dell’offerta economica ammissibile dopo l’apertura e la valutazione dell’offerta tecnica – Infondatezza della questione di legittimità costituzionale
2. Contratti pubblici – Soccorso istruttorio correttivo ex art. 101, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 – Nozione di errore materiale: ostativo nella manifestazione della volontà negoziale, oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi – Ammissibile minima attività interpretativa – Operatore economico autore della rettifica: immediata percezione dell’errore rispetto all’impegno reale – Indicazione del costo orario unitario anziché del costo complessivo della manodopera: errore materiale manifesto quando ictu oculi riconoscibile e non risulta modificata la sostanza dell’offerta
3. Contratti pubblici – Accordo quadro – Costi della manodopera: sufficiente l’indicazione approssimativa in ragione della natura programmatoria dell’accordo – Erronea indicazione: non comporta esclusione automatica ma valutazione in anomalia – Accordo quadro: pactum de modo contrahendi, dal quale non scaturisce il diritto ad eseguire le prestazioni nella misura massima indicata
4. Contratti pubblici – Avvalimento premiale – Avvalimento misto (partecipativo e premiale): ammissibile in assenza di espressa dichiarazione formale di avvalimento premiale puro – Applicazione dell’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 in chiave ampliativa
1. Il termine entro cui l’operatore economico può richiedere la rettifica di un errore materiale ai sensi dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 — “fino al giorno fissato per la loro apertura” — si riferisce a ciascuna offerta (tecnica o economica) singolarmente considerata, non all’apertura della prima busta in assoluto. La locuzione normativa “offerta tecnica o economica” — con la congiunzione disgiuntiva “o” — e il riferimento alla “loro apertura” vanno letti nel senso che lo sbarramento temporale opera con riguardo al momento in cui la singola offerta viene effettivamente aperta: pertanto, la rettifica dell’offerta economica rimane ammissibile anche dopo l’apertura e la valutazione dell’offerta tecnica, purché la busta economica non sia ancora stata aperta. Questa interpretazione è coerente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, il quale impedisce che la rettifica della seconda possa incidere sulla valutazione in corso della prima. La prospettata questione di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 97 Cost. — fondata sul rischio di lesione della segretezza delle offerte — è manifestamente infondata: la digitalizzazione del ciclo di vita del contratto pubblico (art. 22 del codice) garantisce che le piattaforme rendano il contenuto delle offerte non leggibile sino al momento della loro apertura e consentano l’acquisizione di rettifiche nel pieno rispetto dell’anonimato.
2. Il soccorso istruttorio correttivo ex art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 — novità assoluta rispetto al codice previgente — si distingue dalle altre forme di soccorso istruttorio perché presuppone l’iniziativa dell’operatore economico e non della stazione appaltante: l’operatore, in quanto autore dell’offerta, ha immediata percezione dell’errore commesso rispetto all’impegno che ha inteso realmente assumere. L’errore materiale emendabile è un errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale, oggettivamente riconoscibile e rimediabile senza particolari sforzi ricostruttivi o interpretativi, consistente nell’esternazione di una volontà difforme da quella realmente voluta dal dichiarante; alla sua qualificazione come meramente materiale non osta che sia necessaria una minima attività interpretativa finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o calcolo (Cons. Stato, Sez. V, n. 1034/2023; Sez. III, n. 1487/2014). L’operazione di correzione deve fondarsi su elementi identificativi dell’errore desumibili dall’atto stesso, non da fonti esterne. Nell’ambito di un accordo quadro, l’indicazione del costo orario unitario della manodopera in luogo di quello complessivo costituisce errore materiale manifesto quando: (a) il valore indicato è ictu oculi irreale rispetto al valore dell’appalto e al corrispettivo offerto; (b) il CCNL applicato è stato indicato sin dalla presentazione dell’offerta originaria; (c) il ribasso percentuale non è stato in alcun modo modificato; (d) la verifica di congruità del costo della manodopera confermato dalla rettifica non ha rilevato anomalie.
3. L’accordo quadro, definito dall’art. 2, lett. n), dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 come “pactum de modo contrahendi” (contratto normativo) — il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo — non fa sorgere in capo all’aggiudicatario il diritto di rendere il servizio nella misura dell’importo massimo indicato nella lex specialis. In ragione della natura meramente programmatoria dell’accordo e dell’impossibilità di quantificare ex ante le singole voci di costo dei contratti esecutivi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera in sede di offerta, che sarà specificato nei contratti applicativi. L’erronea indicazione dei costi della manodopera non comporta l’esclusione automatica dell’operatore, in quanto l’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 sanziona con l’esclusione la sola omissione dell’indicazione dei costi della manodopera, non la loro erronea o incongrua quantificazione; eventuali riduzioni o incongruenze sono oggetto di valutazione nel sub-procedimento di verifica di anomalia ex art. 110 del codice.
4. L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ha inteso ampliare e generalizzare gli spazi di ammissibilità dell’avvalimento premiale rispetto al codice previgente. L’avvalimento misto — in cui l’ausiliaria mette a disposizione sia requisiti di partecipazione che elementi premiali dell’offerta tecnica — è ammissibile anche in assenza di un’espressa dichiarazione formale di voler ricorrere all’avvalimento premiale puro: escluderlo per ragioni meramente formali sarebbe del tutto illogico, in quanto si risolverebbe in un eccesso di formalismo incompatibile con i principi di semplificazione e di massima partecipazione che ispirano il codice. La valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla commissione attraverso l’attribuzione di punteggi è espressione di discrezionalità tecnica sindacabile solo per manifesta illogicità o travisamento dei fatti, restando preclusa al giudice la sostituzione del proprio apprezzamento a quello dell’organo a ciò preposto.
Sintesi della Sentenza
1) La vicenda
Una stazione appaltante (gestore di infrastrutture idriche) indiva una gara per accordo quadro per la cogenerazione mediante biogas presso impianti di depurazione, per un valore complessivo di € 25,1 milioni. All’esito della valutazione delle offerte tecniche, prima dell’apertura delle offerte economiche, l’aggiudicataria richiedeva la rettifica dei costi della manodopera, avendo indicato € 27,23 (importo corrispondente al costo orario unitario) anziché € 2.451.700 (costo complessivo stimato dalla stazione appaltante). La commissione accoglieva la rettifica e aggiudicava l’appalto…
#Adessonews seleziona nella rete articoli di particolare interesse.
Se vuoi leggere l’articolo completo clicca sul seguente link
Redazione
Source link
