1. Contratti pubblici – Omessa dichiarazione di pregressa decadenza da aggiudicazione per grave inadempimento – Integrazione della fattispecie di grave illecito professionale
2. Contratti pubblici – Obbligo dichiarativo dell’operatore economico – Principio di doverosa onnicomprensività – Assenza di potere di filtro valutativo in capo al concorrente
3. Processo amministrativo – Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludenti – Priorità di esame del ricorso principale in applicazione dei principi eurounitari
4. Contratti pubblici – Vincolo di aggiudicazione a un numero massimo di lotti in accordo quadro multilotto – Interpretazione restrittiva della clausola di gara – Irrilevanza del mero collegamento societario in assenza di prova dell’unico centro decisionale
5. Contratti pubblici – Fusione per incorporazione tra società concorrenti registrata dopo la presentazione delle offerte – Irrilevanza ai fini della partecipazione
6. Processo amministrativo – Tardiva impugnazione della clausola del bando relativa al numero massimo di lotti aggiudicabili
1. L’omessa dichiarazione, da parte del concorrente, di un provvedimento di decadenza da una precedente aggiudicazione relativa a un servizio analogo a quello oggetto di gara, disposto per grave inadempimento in epoca recente rispetto alla procedura in corso, integra la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023, essendo riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), del medesimo Codice, che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore economico che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, atteso che l’aver taciuto una circostanza di tale rilevanza impedisce alla stazione appaltante di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità del concorrente.
2. Non spetta all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare in sede di gara, sussistendo un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione, tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza; tale principio, già affermato sotto il vigore del previgente Codice, trova ulteriore fondamento, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36/2023, nel rafforzato dovere di leale collaborazione tra amministrazione e operatori economici, fondato sui principi della fiducia e della buona fede di cui agli artt. 2 e 5 del Codice, che attribuiscono all’obbligo dichiarativo un ruolo centrale nella valutazione fiduciaria dei concorrenti demandata alla stazione appaltante.
«non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza”»
3. In applicazione dei principi affermati dalla Corte di Giustizia UE, l’accoglimento del ricorso incidentale escludente non determina l’improcedibilità del ricorso principale, permanendo in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese estranee al giudizio; ne consegue che il rapporto di priorità logica tra i due ricorsi deve essere invertito rispetto all’impostazione tradizionale, dovendo il ricorso principale essere esaminato per primo, atteso che, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe comunque comportare l’improcedibilità di quello principale, l’eventuale infondatezza di quest’ultimo consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali; il giudice di primo grado che, accolto il ricorso incidentale, ometta di scrutinare il ricorso principale dichiarandolo inammissibile per difetto di legittimazione, incorre in error in procedendo per violazione dell’ordine di esame dei motivi.
«mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali»
4. Ove la lex specialis, nel disciplinare il vincolo di aggiudicazione a un numero massimo di lotti in una procedura multilotto, individui espressamente le ipotesi applicative (partecipazione del medesimo operatore in più raggruppamenti, o come concorrente singolo e come componente di un raggruppamento), senza estendere tale vincolo alle società legate da rapporti di controllo societario ex art. 2359 c.c., non è consentita un’interpretazione estensiva che ricomprenda anche tali ultime ipotesi, dovendo le clausole del bando essere interpretate secondo i criteri letterale e sistematico di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., in ossequio alle esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali, che impongono un’interpretazione di stretto rigore, preclusiva di letture non giustificate da un’obiettiva incertezza del significato letterale della clausola; il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci, procuratori) tra i concorrenti non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale, in assenza di prove concrete di accordi collusivi o di reciproca influenza sulle rispettive strategie di offerta.
«le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale»
5. La fusione per incorporazione tra due società concorrenti, il cui relativo progetto sia stato registrato in epoca successiva alla presentazione delle offerte e non fosse pertanto esecutivo al momento della gara, è giuridicamente irrilevante ai fini della valutazione della partecipazione alla procedura, non potendo tale vicenda societaria sopravvenuta essere presa in considerazione per contestare la regolarità delle offerte presentate anteriormente alla sua efficacia.
6. È irricevibile per tardività la censura con cui il ricorrente contesti, solo con il ricorso avverso l’aggiudicazione, la clausola del bando che disciplina il numero massimo di lotti aggiudicabili a ciascun concorrente, ove tale clausola fosse già contenuta, nella sua portata immediatamente lesiva, negli atti di indizione della procedura (determine a contrarre), non tempestivamente impugnati nel termine decadenziale decorrente dalla loro pubblicazione.
Sintesi della Decisione
1) La vicenda
Il Comune indiceva una procedura aperta, articolata in dieci lotti funzionali, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica (periodo settembre 2025 – giugno 2028), mediante la conclusione di accordi quadro ex art. 59, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, prevedendo, all’art. 4.1 del disciplinare, un vincolo di aggiudicazione a un massimo di due lotti per ciascun concorrente. All’esito della procedura, il lotto n. 4 veniva aggiudicato al…
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