Proroga tecnica prevista negli atti di gara

1. Contratti pubblici – Distinzione tra opzione di proroga contrattuale e proroga tecnica – Non fungibilità dei due istituti una volta esaurita l’opzione di proroga prevista dagli atti di gara
2. Contratti pubblici – Proroga tecnica – Natura eccezionale e stretta strumentalità alla conclusione di una procedura di gara effettivamente già avviata
3. Contratti pubblici – Proroga – Necessità che il termine da prorogare non sia ancora scaduto al momento della relativa adozione
4. Contratti pubblici – Deroga temporanea all’art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016 ex art. 1, comma 683, l. 197/2022 – Applicabilità limitata ratione temporis
5. Processo amministrativo – Giurisdizione sulla contestazione della proroga tecnica proposta dallo stesso affidatario uscente beneficiario – Permanenza della giurisdizione amministrativa 

1. L’opzione di proroga contrattuale, prevista dagli atti di gara con indicazione puntuale della relativa durata massima e del correlato valore economico, e la proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 120, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023) costituiscono istituti distinti e non fungibili, ciascuno soggetto a un autonomo regime di ammissibilità; una volta che la stazione appaltante abbia “consumato” l’opzione di proroga ordinaria prevista dagli atti di gara (esercitandola fino al raggiungimento della durata massima ivi indicata), l’ulteriore protrazione del rapporto contrattuale non può essere ricondotta a una reiterazione dell’opzione di proroga ormai esaurita, ma deve necessariamente essere qualificata, ove disposta, quale proroga tecnica, azionabile solo alle rigorose condizioni previste dalla legge per tale diverso istituto; la mera circostanza che gli atti di gara e il contratto abbiano previsto, accanto all’opzione di proroga, anche la facoltà di disporre la proroga tecnica non ne muta la natura, né consente di qualificare quest’ultima come mera “proroga contrattuale” ordinaria, sottratta ai vincoli condizionanti posti dalla norma.
«non può dunque sostenersi che la proroga da ultimo disposta dall’amministrazione – che, come detto, già aveva in precedenza “consumato” l’opzione della proroga contrattuale – fosse riconducibile a quest’ultima tipologia, dovendo più correttamente essere ricondotta nell’alveo di una classica proroga tecnica, azionabile solo alle condizioni espressamente previste dalla legge».

2. La proroga tecnica, in quanto istituto di carattere eccezionale, non può essere utilizzata al di fuori dei rigorosi presupposti espressamente previsti dalla normativa vigente, avendo carattere di temporaneità e costituendo strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro, nelle more dell’individuazione di un nuovo contraente: una volta scaduto un contratto, l’amministrazione che abbia ancora necessità della medesima prestazione deve effettuare una nuova gara, non potendo l’esigenza di garantire la continuità del servizio giustificare il continuo rinvio dell’indizione di una nuova procedura selettiva e il correlato obbligo incondizionato dell’affidatario uscente di assicurare il servizio oltre i termini inizialmente pattuiti, anche a fronte di ricadute patrimoniali negative, potendo l’amministrazione, ove necessario, attivare in via d’urgenza una procedura “ponte” senza previa pubblicazione del bando per fronteggiare un fabbisogno strettamente necessario; l’istituto è pertanto ammissibile solo ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. e nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, sussista l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente attraverso una procedura di gara già in corso, non essendo a tal fine sufficiente l’adozione di meri atti endoprocedimentali o preliminari (quale una determina a contrarre adottata a ridosso della scadenza).
«la proroga “tecnica” ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro […] si tratta pertanto di un istituto ammissibile solo ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi […] la norma di legge in realtà presuppone una procedura di gara già “in corso”, non già dei meri atti endoprocedimentali e/o preliminari alla stessa»

3. Ai fini della legittima proroga dei termini di efficacia di un rapporto contrattuale pubblico, è necessario che il termine da prorogare non sia ancora scaduto al momento dell’adozione del relativo provvedimento, tale principio dovendosi ritenere applicabile in relazione a ogni provvedimento amministrativo sottoposto a un termine finale di efficacia; è pertanto illegittima la reiterazione di successive proroghe disposte, senza soluzione di continuità formale ma con sistematico ricorso a istituti diversi (opzione di proroga, quinto d’obbligo, proroga tecnica) tra loro non intercambiabili, quando l’effetto complessivo sia quello di dilatare significativamente, oltre la durata massima inizialmente prevista dagli atti di gara, l’affidamento in assenza di una tempestiva attivazione, da parte della stazione appaltante, delle procedure per l’individuazione di un nuovo contraente.

4. La deroga alla disciplina generale sulla proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, prevista dall’art. 1, comma 683, della l. n. 197/2022, nella formulazione applicabile ratione temporis, operava esclusivamente con riferimento all’anno 2023, essendo stata la disposizione successivamente novellata dall’art. 4, comma 1, del d.l. n. 145/2024, in vigore solo a decorrere dall’11 ottobre 2024; ne consegue che tale deroga non è invocabile con riferimento a proroghe disposte nel corso dell’anno 2025 sulla base della formulazione della norma anteriore alla novella, dovendo trovare applicazione, in tale ipotesi, la disciplina generale e ordinaria dettata dall’art. 106, comma 11, del Codice.

5. La proroga tecnica, in quanto forma di affidamento senza gara disposta unilateralmente dall’amministrazione nell’esercizio di un potere autoritativo funzionale alla cura del pubblico interesse, integra espressione di potere pubblicistico anche quando venga contestata non da un operatore economico terzo pregiudicato dalla mancata indizione di una gara, bensì dallo stesso affidatario uscente beneficiario della proroga, non assumendo rilievo, in tale ipotesi, una diversa qualificazione della controversia in termini di interpretazione o esecuzione di clausole contrattuali tra parti in posizione paritaria: la clausola degli atti di gara che riserva all’amministrazione la facoltà di disporre la proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Codice resta espressione di un potere autoritativo unilateralmente esercitabile dalla parte pubblica, e la relativa contestazione non attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale — la proroga presupponendo che il rapporto sia ormai concluso o prossimo alla conclusione — bensì si traduce, nella sostanza, nella contestazione di un nuovo affidamento senza gara, con conseguente permanenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
«la previsione del…