Cause di esclusione automatica: quando scatta l’art. 94

Nel Titolo IV del Codice dei contratti, dedicato ai requisiti di
partecipazione e alla selezione dei concorrenti, le cause di
esclusione si distribuiscono su tre norme: l’art. 94 per quelle
automatiche, l’art. 95 per quelle rimesse all’accertamento della
stazione appaltante e l’art. 98 per il grave illecito
professionale.

Ma quando l’esclusione automatica dalla gara è davvero un atto
dovuto e quando invece la stazione appaltante conserva un margine
di valutazione? Un amministratore di fatto o un socio possono far
perdere l’appalto all’impresa? E una violazione fiscale
definitivamente accertata di poco superiore a 5.000 euro basta a
mandare fuori gara chi ha presentato l’offerta migliore?

Le cause di esclusione automatica disciplinate dall’art. 94 del D.Lgs.
n. 36/2023 (Codice dei contratti) individuano situazioni al
ricorrere delle quali la stazione appaltante non esclude perché
ritiene l’operatore economico inaffidabile, ma perché la legge
glielo impone. È una differenza che pesa su tutto il resto, perché
segna il confine tra un atto vincolato e una valutazione
discrezionale, e perché sposta il contraddittorio dal se escludere
al se il presupposto esista davvero.

In questo approfondimento proveremo a definire quando
l’automatismo opera davvero, chi coinvolge e come si previene,
leggendo la norma insieme alle più recenti indicazioni della
giurisprudenza, dell’ANAC e del MIT.

Esclusione automatica, un potere vincolato e non una
valutazione

Il primo dato da fissare è che le cause di esclusione dell’art.
94 e dell’art. 95 sono tassative. Lo stabilisce l’art. 10 del
Codice, che le fa integrare di diritto i bandi e le lettere di
invito e sanziona con la nullità le clausole che ne prevedono di
ulteriori, considerandole non apposte. Il divieto corre nei due
sensi, perché lo stesso articolo vieta di affidare contratti a chi
si trovi in una causa di esclusione accertata, e l’art. 96, comma
1, impone di escludere in qualunque momento della procedura.

La distanza dalle norme vicine non è di grado ma di natura.
Nell’art. 95
l’amministrazione accerta e valuta, nell’art. 98 misura la gravità
dell’illecito e la sua incidenza sull’affidabilità, mentre qui
constata un presupposto e ne trae la conseguenza. Lo stesso art. 96
che impone di escludere consente però all’operatore di dimostrare
la propria affidabilità con misure di autodisciplina, che la
stazione appaltante valuta per adeguatezza e tempestività, con
l’eccezione delle violazioni fiscali del comma 6 dell’art. 94. La
verifica corre, ai sensi dell’art. 99, sul fascicolo virtuale
dell’operatore economico, sui documenti che questi allega e sulle
banche dati interoperabili.

Quali
reati e quali soggetti fanno scattare l’esclusione?

Il comma 1 àncora l’esclusione alla condanna con sentenza
definitiva o al decreto penale di condanna divenuto irrevocabile
per un catalogo tipizzato di reati, tra i quali criminalità
organizzata e delitti di stampo mafioso, anche in materia di
stupefacenti, contrabbando e ambiente quando riconducibili a
un’organizzazione criminale, corruzione e turbata libertà degli
incanti, false comunicazioni sociali, frode ai danni degli
interessi finanziari europei, terrorismo, riciclaggio, sfruttamento
del lavoro minorile e tratta. Chiude una clausola residuale che
raccoglie ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria,
l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

Il comma 2 aggiunge le ragioni di decadenza, sospensione o
divieto previste dall’art. 67 del D.Lgs. n. 159/2011 (Codice
antimafia) e il tentativo di infiltrazione mafiosa dell’art. 84,
comma 4. Solo su quest’ultima ipotesi opera un correttivo di
rilievo pratico, perché l’esclusione non scatta se entro la data
dell’aggiudicazione l’impresa è ammessa al controllo giudiziario ai
sensi dell’art. 34-bis del medesimo Codice, fermo restando che la
pendenza di quel procedimento non può dilazionare
l’aggiudicazione.

Il comma 3 individua i soggetti rilevanti, a partire
dall’operatore economico stesso nei termini del D.Lgs. n. 231/2001,
e prosegue con quelli le cui condanne o misure interdittive si
riflettono sull’impresa, dal titolare e dal direttore tecnico
dell’impresa individuale al socio amministratore della società in
nome collettivo e ai soci accomandatari dell’accomandita semplice,
dai membri del consiglio di amministrazione con legale
rappresentanza, institori e procuratori generali compresi, ai
componenti degli organi di direzione o vigilanza, ai titolari di
poteri di rappresentanza, direzione o controllo e al socio unico.
La lettera h) chiude sull’amministratore di fatto, rilevante in
quanto eserciti nei fatti uno dei ruoli appena elencati, ed è la
previsione che più ha alimentato il contenzioso, perché codifica in
modo espresso un criterio ancorato all’esercizio effettivo dei
poteri anziché alla veste formale. Il comma 4 completa il quadro,
perché quando il socio è una persona giuridica l’esclusione è
disposta se la condanna o la misura ha colpito gli amministratori
di quest’ultima.

Restano infine le ipotesi in cui l’automatismo penale si ferma.
Il comma 7 impedisce che l’esclusione sia disposta e che operi il
divieto di aggiudicare quando il reato è stato depenalizzato o
dichiarato estinto dopo la condanna, quando è intervenuta la
riabilitazione o la revoca della condanna e quando la pena
accessoria perpetua è stata dichiarata estinta ai sensi dell’art.
179, settimo comma, del codice penale.

Le cause automatiche non penali e il confine con l’illecito
professionale

Il comma 5 raccoglie ipotesi di natura diversa: la sanzione
interdittiva del D.Lgs. n. 231/2001 o ogni altra sanzione che
comporti il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione,
compresi i provvedimenti dell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, la
mancata presentazione della certificazione sul collocamento
obbligatorio dell’art. 17 della Legge n. 68/1999 o della
dichiarazione sostitutiva, la mancata produzione del rapporto sulla
situazione del personale da parte di chi vi è tenuto nelle
procedure finanziate con le risorse dei regolamenti (UE) n.
240/2021 e n. 241/2021, l’assoggettamento a liquidazione giudiziale
e le altre procedure concorsuali, con la salvezza del concordato in
continuità se i provvedimenti intervengono entro
l’aggiudicazione.

Due lettere riguardano il casellario informatico tenuto
dall’ANAC, per le false dichiarazioni o la falsa documentazione
presentate nelle procedure di gara e negli affidamenti di
subappalti e per quelle rese ai fini dell’attestazione di
qualificazione, e in entrambi i casi la causa dura quanto
l’iscrizione.

È qui che si annida l’equivoco più frequente. La lettera e) non
colpisce la falsa dichiarazione resa nella gara in corso, ma
presuppone un’iscrizione nel casellario già operante al momento
della partecipazione, come i giudici d’appello hanno chiarito nel
2025. La dichiarazione non veritiera resa in quella stessa
procedura segue un’altra strada, quella del grave illecito
professionale, e passa per l’art. 95, comma 1, lettera e), letto
insieme all’art. 98, comma 3, lettera b), con la segnalazione
all’ANAC imposta dall’art. 96, comma 15.

Quando l’esclusione per violazioni fiscali è davvero
automatica?

Il comma 6 è oggi il terreno più battuto. Esclude chi ha
commesso
violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi di
pagamento di imposte…