Diritto alla disconnessione e lavoro agile: giurisprudenza, art. 2087 c.c. e tutela del riposo

Una tutela affidata all’accordo individuale: limiti della disciplina italiana alla luce della giurisprudenza europea e interna sull’orario

1. La cultura del “sempre connessi” e la crisi delle categorie tradizionali

Il 30% dei telelavoratori europei dichiara di lavorare nel tempo libero tutti i giorni o più volte alla settimana, contro il 5% di chi opera in sede. È un dato che la Risoluzione del Parlamento europeo del 21 gennaio 2021 attribuisce a una causa precisa: l’assenza di un confine giuridico tra il tempo di lavoro e il tempo di vita, laddove l’accordo individuale di lavoro agile non lo fissa con chiarezza. Dove quell’accordo manca, o esiste solo sulla carta, la diffusione del lavoro agile ha messo in crisi la nozione stessa di orario di lavoro, che presuppone una prestazione delimitata da un luogo fisico e da un sistema di rilevazione delle presenze.

La direttiva 2003/88/CE definisce il periodo di riposo come “qualsiasi periodo che non rientra nell’orario di lavoro” (art. 2, n. 2), in una dicotomia binaria che non ammette sfumature; eppure, il lavoratore agile privo di regole pattizie vive esattamente in quello spazio indefinito.

Chi lavora abitualmente da casa, aggiunge la Risoluzione, ha più del doppio delle probabilità di superare le 48 ore settimanali. Il diritto alla disconnessione non è dunque un tema di costume, ma il presupposto di effettività di un diritto che la Costituzione dichiara irrinunciabile.

2. Il lavoro agile nella legge 81/2017 e la parentesi emergenziale

La legge 22 maggio 2017, n. 81, definisce il lavoro agile come “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro” (art. 18, co. 1), entro i soli limiti di durata massima dell’orario giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

La norma cardine è l’art. 19, co. 1, secondo periodo: l’accordo individuale “individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”. La disconnessione non è dunque configurata come diritto autonomo e direttamente azionabile, bensì come contenuto necessario dell’accordo. La scelta sconta tre conseguenze. La tutela resta limitata ai soli lavoratori agili, mentre la raggiungibilità digitale non conosce simili confini. La regolazione è affidata a uno strumento individuale, in un contesto in cui il lavoratore non sempre dispone della forza contrattuale necessaria per negoziare nel dettaglio le fasce di reperibilità. E manca, soprattutto, qualunque apparato sanzionatorio: la norma prescrive un contenuto, ma tace su cosa accada se quel contenuto non viene inserito.

A questa fragilità originaria si è aggiunta la parentesi emergenziale. Il D.L. 18/2020 ha reso il lavoro agile “una delle modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni” (art. 87, co. 1) prescindendo dagli accordi individuali, e il D.L. 34/2020 ha esteso analoga facoltà al settore privato “anche in assenza degli accordi individuali” (art. 90, co. 4), con proroghe fino al 30 giugno 2023; il D.M. 22 agosto 2022, n. 149, ha poi reso strutturale la comunicazione semplificata, sicché oggi non si trasmette più l’accordo ma soltanto i dati essenziali. Il risultato è che molti rapporti di lavoro agile sono nati e si sono consolidati senza che venisse mai definita una fascia di non reperibilità, e il rientro nel regime ordinario non ha colmato la lacuna.

3. Il Protocollo nazionale 2021 e la fascia di disconnessione

Il Protocollo nazionale sul lavoro agile nel settore privato del 7 dicembre 2021 rappresenta il più organico intervento di soft law sulla materia. L’art. 3 stabilisce che la giornata in modalità agile “si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi prefissati” (co. 1), e prevede che la prestazione possa essere articolata in fasce orarie “individuando, in ogni caso, […] la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa”, con adozione di “specifiche misure tecniche e/o organizzative” per garantirla (co. 2). Nelle giornate agili non sono di norma autorizzabili prestazioni straordinarie (co. 4) e, in caso di assenze legittime, il lavoratore “può disattivare i propri dispositivi di connessione” (co. 5).

Il Protocollo non ha però forza di legge: la sua efficacia dipende dal recepimento nella contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. 81/2015. Il CCNL Terziario, Distribuzione e Servizi lo ha inserito tra i propri allegati con l’Ipotesi di accordo del 22 marzo 2024; altri contratti, come il CCNL Legno, Arredamento, Mobili e Lapidei per l’artigianato, continuano invece a rinviare al solo Accordo interconfederale sul telelavoro del 9 giugno 2004, il cui art. 8 si limita a stabilire che “il telelavoratore gestisce l’organizzazione del proprio tempo di lavoro”, senza previsioni sulla disconnessione.

4. Il fondamento costituzionale e sovranazionale

Il fondamento del diritto alla disconnessione va cercato in un fascio di norme costituzionali e sovranazionali. L’art. 36, terzo comma, Cost. riconosce il diritto al riposo settimanale e alle ferie annuali retribuite precisando che il lavoratore “non può rinunziarvi”: se il riposo è indisponibile, a fortiori non può essere sottratta al lavoratore la precondizione tecnica di quel riposo, vale a dire la possibilità di non essere raggiungibile. L’art. 32 Cost. tutela la salute come diritto fondamentale e l’art. 41, co. 2, vieta che l’iniziativa economica privata si svolga in modo da recare danno alla salute, alla sicurezza e alla dignità umana; sul piano convenzionale, l’art. 8 CEDU e l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali presidiano la vita privata e familiare, sicché la permeabilità permanente della sfera lavorativa in quella personale configura un’ingerenza legittima solo se prevista dalla legge e proporzionata.

Ne discende che le clausole dell’accordo individuale che rendano evanescente la fascia di disconnessione sono esposte a un giudizio di nullità per contrasto con norme imperative. La conclusione non è affermata in termini espressi dalle fonti qui richiamate, configurandosi come proposta interpretativa coerente con la natura indisponibile del riposo sancita dall’art. 36, terzo comma, Cost. e con il carattere inderogabile delle prescrizioni minime della direttiva 2003/88/CE.

5. La cornice europea

La direttiva 2003/88/CE fissa il riposo giornaliero di 11 ore consecutive (art. 3), quello settimanale di 24 ore più le 11 giornaliere (art. 5) e la durata media settimanale non superiore a 48 ore (art. 6). Decisiva è la definizione binaria dell’art. 2, che non contempla un tertium genus tra orario di…