1. Contratti pubblici – Accesso agli atti di gara – Rito super-accelerato ex art. 36, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023 – Termine decadenziale di dieci giorni – Carattere eccezionale e di stretta interpretazione – Presupposto della tempestiva e integrale disclosure contestuale all’aggiudicazione – Inosservanza da parte della stazione appaltante – Riespansione del rito ordinario ex art. 116 c.p.a.
2. Contratti pubblici – Richiesta di oscuramento per segreti tecnici e commerciali ex artt. 35, comma 4, lett. a) e 36, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 – Decisione amministrativa – Natura discrezionale e bilanciamento concreto – Mera pubblicazione dell’offerta oscurata con omissis – Inidoneità a integrare un provvedimento implicito di diniego/accoglimento
1. Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 — che impone la notifica del ricorso entro il ristretto termine decadenziale di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione — costituisce una disciplina eccezionale e derogatoria rispetto al rito speciale dell’accesso ex art. 116 c.p.a., come tale insuscettibile di applicazione analogica o additiva ex art. 14 delle preleggi. Tale rito trova applicazione nel solo caso tipico e fisiologico in cui la stazione appaltante abbia tempestivamente e integralmente adempiuto, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, agli obblighi informativi e di ostensione ufficiosa degli atti e delle offerte di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo, dando espressamente atto delle decisioni adottate sulle eventuali richieste di oscuramento. Qualora la stazione appaltante non adempia in via ufficiosa e contestuale a tali obblighi pubblicitari (costringendo il concorrente ad attivare una successiva istanza di accesso o provvedendo in modo tardivo e frammentato), non si verifica un mero slittamento del dies a quo del termine di dieci giorni, bensì decade il presupposto della fattispecie tipica derogatoria, con conseguente riespansione del regime ordinario del rito in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui all’art. 116 c.p.a., soggetto al termine di impugnazione di trenta giorni.
«Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo».
2. La valutazione della richiesta di secretazione e oscuramento di parti dell’offerta tecnica ed economica per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali costituisce esercizio di un potere discrezionale riservato all’amministrazione, la quale è tenuta a operare un bilanciamento in concreto (ad hoc balancing) tra il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario (tutela giurisdizionale effettiva) e la riservatezza industriale dell’aggiudicatario. Ne consegue che la decisione di cui all’art. 36, comma 3, deve assumere la forma di un provvedimento espresso e specifico, dotato di idonea motivazione sulle ragioni dell’accoglimento dell’istanza; la mera pubblicazione materiale o trasmissione dell’offerta tecnica parzialmente o totalmente coperta da omissis, anche se accompagnata dalla mera comunicazione dell’istanza di segretazione formulata dall’operatore senza motivazione per relationem, integra un mero fatto storico o comportamento inerte privo di univocità dispositiva, inidoneo a configurare una determinazione o decisione implicita impugnabile e incapace, come tale, di far decorrere a carico del concorrente il termine breve decadenziale di cui all’art. 36, comma 4.
«Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento».
1) La vicenda e il contrasto giurisprudenziale
Nella gara aperta per l’affidamento dei servizi di campionamento legionella e fornitura filtri indetta dall’A.S.S.T. dei OMISSIS (aggiudicata a OMISSIS S.r.l.), la seconda classificata (OMISSIS S.r.l.) apprendeva dell’aggiudicazione e riceveva i documenti di gara solo a seguito di specifica istanza di accesso. Sulla piattaforma di gara, la stazione appaltante rendeva disponibile l’offerta tecnica dell’aggiudicataria con ampi oscuramenti (omissis), allegando le istanze di secretazione di OMISSIS ma senza formalizzare né comunicare alcuna autonoma decisione motivata sulle ragioni di accoglimento delle stesse.
A fronte di ulteriori solleciti rimasti inevasi, OMISSIS notificava ricorso al TAR Lombardia impugnando congiuntamente l’aggiudicazione e il diniego di ostensione integrale degli atti. Il TAR, con ordinanza collegiale, dichiarava irricevibile l’istanza di accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi per tardività, ritenendo decorso il termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, computato dal momento in cui l’impresa aveva avuto contezza dell’offerta oscurata.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, rilevando una profonda spaccatura nella giurisprudenza tra chi applicava rigorosamente il termine di dieci giorni con mero differimento del dies a quo e chi invece riteneva inapplicabile il rito super-accelerato in mancanza della piena attuazione del modello informativo ufficioso dell’art. 36, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria.
2) La decisione dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria, presieduta da Luigi Maruotti e con Francesco Caringella estensore, ha enunciato due fondamentali principi di sistema che ricostruiscono il rapporto tra accelerazione processuale e trasparenza amministrativa:
Sulla natura eccezionale del termine breve di dieci giorni (Quesito 1):
Il rito “super-accelerato” dell’art. 36, comma 4, si colloca in un rapporto di stretta corrispettività e inscindibilità rispetto al nuovo paradigma di “accesso digitale ufficioso e automatico” (commi 1, 2 e 3): l’onere imposto all’operatore di ricorrere nel termine dimezzato di dieci giorni trova giustificazione causale solo se la stazione appaltante ha posto il concorrente nelle condizioni di conoscere immediatamente e per intero gli atti di gara e le ragioni dell’oscuramento contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Trattandosi di norma processuale eccezionale e limitativa del diritto costituzionale di difesa (art. 24 Cost., art. 47 Carta di Nizza, Direttiva Ricorsi 89/665/CEE), vige il divieto di analogia ex art. 14 preleggi. Se l’amministrazione viola gli obblighi di pubblicazione automatica e omette di pronunciarsi sulle istanze di segretazione contestualmente all’aggiudicazione,…
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