Holding statica e abuso del diritto: i limiti

La mera detenzione di partecipazioni e la mancata distribuzione dei dividendi non rendono automaticamente abusiva una holding statica. Per applicare l’articolo 10-bis dello Statuto del contribuente, il Fisco deve dimostrare un vantaggio fiscale indebito, l’assenza di sostanza economica e l’essenzialità del vantaggio, valutando l’intera operazione e non la sola permanenza degli utili nella società.

Holding statiche e mancata distribuzione dei dividendi

Le c.d. holding statiche – società sovente costituite in forma di società semplice o di società di capitali a ristretta base familiare, che si limitano a percepire i dividendi derivanti dalle partecipazioni detenute, le quali costituiscono, in prevalenza[1], il patrimonio sociale delle stesse – sono da qualche tempo oggetto dell’attenzione dell’Amministrazione finanziaria.

In particolare, l’Agenzia sembra essersi concentrata su quelle holding che, oltre a non svolgere alcuna attività di direzione e coordinamento verso le partecipate, non distribuiscono gli utili incassati, ma li trattengono a tempo indeterminato, scontando un prelievo fiscale che, per effetto dell’articolo 89 del Tuir, si attesta all’1,2 per cento dell’utile conseguito, senza che venga mai applicata la ritenuta a titolo di imposta del 26 per cento prevista qualora i dividendi fossero percepiti direttamente dai soci persone fisiche (senza il “filtro” della holding).

Secondo la tesi erariale, in queste situazioni si realizzerebbe un’ipotesi di indebito risparmio d’imposta, che comporterebbe la violazione della disciplina dell’abuso del diritto di cui all’articolo 10-bis della L. n. 212/2000. Nello specifico, questo discutibile convincimento si basa su un passaggio dell’atto di indirizzo del Viceministro dell’economia e delle finanze del 27 febbraio 2025, ove si fa cenno, in termini generali e non specificamente avendo riguardo alle holding, ai differimenti sine die dell’imposizione come possibile indice di un vantaggio fiscale indebito.

La holding statica tra società e comunione di godimento

Ancora prima di valutare la fondatezza di tale tesi, è opportuno esaminare la fattispecie a partire dal suo fondamento civilistico: quello della riconducibilità della mera detenzione “statica” di partecipazioni alla nozione di attività economica di cui all’articolo 2247 c.c. In altri termini, occorre chiedersi se le holding statiche esercitino davvero un’attività economica secondo quanto stabilito dallo stesso articolo 2247 c.c.

È su questo terreno, poco esplorato dalla pubblicistica degli ultimi tempi, che vale la pena soffermarsi.

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Holding statica
Detiene partecipazioni e percepisce dividendi senza dirigere le partecipate o prestare loro servizi.

Dividendi non distribuiti
La permanenza degli utili nella holding non determina, da sola, un abuso del diritto.

Tre requisiti
Servono vantaggio indebito, assenza di sostanza economica ed essenzialità del beneficio fiscale.

Autonomia patrimoniale
Gli utili appartengono alla società finché l’assemblea non ne delibera la distribuzione.

Rischio fiscale
Aumenta se le risorse sociali vengono impiegate per finalità personali o familiari dei soci.

Abuso o interposizione?
Le fattispecie devono essere distinte: presupposti, prove e conseguenze non coincidono.

L’attività economica richiesta dall’articolo 2247 del Codice civile

Prendendo le mosse dall’analisi della dottrina esistente sul tema, si osserva che in alcuni interventi è stato riportato che la liceità delle cosiddette holding statiche, cioè di quelle società che non svolgono nemmeno attività di direzione e coordinamento, ma si limitano a esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali tipici del socio, deriverebbe dall’articolo 2249, comma 2, c.c. Quest’ultima previsione stabilisce che le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa da quella commerciale sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, «a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo», cioè, sostanzialmente, società di persone e di capitali.

Occorre però rilevare che in base ai precetti civilistici non si avrebbe, a ben vedere, la possibilità di costituire società di persone o di capitali “di mero godimento” né tantomeno società semplici (di mero godimento). La possibilità che viene generalmente accordata alle società semplici si deve, di fatto, come riconosce anche la dottrina civilistica[2], alle “prevaricazioni” – diciamo così – della normativa tributaria (vedi le varie trasformazioni agevolate in società semplici aventi per oggetto la gestione “statica” e non dinamica dei beni).

Tant’è che in dottrina molti autori sostengono, pur riconoscendo che la fiscalità ha sostanzialmente legittimato l’esistenza, nell’ordinamento, di società semplici di mero godimento, che per queste, sotto il profilo civilistico, debbano comunque trovare applicazione le previsioni dell’articolo 2248 c.c. sulla comunione a scopo di godimento[3]. Questo in considerazione del fatto che per l’ente societario, comprese le società semplici, risulta coessenziale, ai sensi dell’articolo 2247 c.c., lo svolgimento di un’attività economica.

Il limite della comunione a scopo di godimento

La previsione del 2247 c.c. deve pertanto essere letta in stretto accordo con quella dell’articolo 2248, il quale vieta l’utilizzo dello schema societario al solo scopo del godimento di una o più cose, così che, in tale eventualità, devono trovare applicazione le disposizioni sulla comunione a scopo di godimento. Si può dire che la previsione dell’articolo 2248 assolve, all’interno del sistema, alla funzione di delimitare l’ambito di applicazione del contratto societario.

In questo modo si può affermare che non vi sarebbe spazio, nel codice civile, per enti societari che non svolgono un’effettiva attività economica. Il fatto è che nel tempo si è assistito a una sorta di svalutazione del paradigma societario ex articolo 2247 c.c.: si pensi soltanto al fatto che oggi la costituzione di una società per azioni o a responsabilità limitata può derivare non da un contratto, ma da un atto unilaterale. E vi è poi, come si è già riportato, tutta la normativa tributaria che ha consentito nel tempo la trasformazione in società semplice di società già iscritte nel registro delle imprese e aventi ad oggetto il godimento di cespiti. Il che vorrebbe significare che non solo sarebbero ammesse società semplici di mero godimento, ma anche, implicitamente, società di capitali o di persone che non svolgono affatto un’attività economica, tornando così alla società civile di godimento del codice civile del 1865.

In definitiva, soprattutto per gli inquinamenti di carattere fiscale, sembrerebbe tollerata nel nostro ordinamento anche…