Art. 11 d.lgs. 36/2023 — CCNL applicabile e verifica di equivalenza delle tutele — Discrezionalità tecnica della stazione appaltante — Criterio del raffronto sistemico e non atomistico — Elementi retributivi variabili esclusi dalla comparazione economica — Obbligatorietà del giudizio di equivalenza anche in presenza di CCNL “specialistico” — Criterio dell’attività oggetto dell’appalto e non dell’attività generale dell’impresa — Inapplicabilità dei rimedi sostitutivi/escludenti ex art. 97 alla non equivalenza del CCNL — Compatibilità con la Costituzione e con il diritto dell’Unione europea
1. Contratti pubblici – Giudizio di equivalenza tra CCNL ex art. 11 d.lgs. 36/2023 (nella formulazione antecedente al d.lgs. n. 209/2024) – Natura di discrezionalità tecnica della stazione appaltante – Limiti al sindacato del giudice amministrativo
Nella formulazione dell’art. 11 del Codice antecedente alle modifiche correttive introdotte dal d.lgs. n. 209/2024, in assenza di prescrizioni di dettaglio sulle concrete modalità di verifica dell’effettiva equivalenza delle tutele tra il CCNL indicato dai documenti di gara e quello alternativamente prescelto dall’operatore economico, deve riconoscersi alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità tecnica nella valutazione di tale equivalenza, a fronte di un onere dell’operatore economico di fornire puntuale dimostrazione dell’equivalenza dei livelli di tutela; ne consegue che tale valutazione discrezionale, sia nella scelta del CCNL applicabile sia nella determinazione assunta con l’eventuale provvedimento di esclusione, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti, non potendo il giudice sostituirsi all’amministrazione se non sotto i profili di logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, pena un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.
«è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di settore un’ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione dell’equivalenza dei CCNL, a fronte di un onere dell’operatore economico di fornire una puntuale dimostrazione dell’equivalenza dei livelli di tutela dei due CCNL […] Da tanto deriva il limite di sindacabilità del giudice amministrativo della valutazione discrezionale espressa dalla stazione appaltante»
2. Contratti pubblici – Metodo del giudizio di equivalenza – Raffronto sistemico e non atomistico tra i due regimi contrattuali – Irrilevanza della ricerca di una piena sovrapponibilità
Il giudizio di equivalenza delle tutele tra il CCNL indicato dalla lex specialis e quello diverso applicato dal concorrente deve fondarsi su una valutazione sistemica e complessiva dei due regimi contrattuali, e non su un mero riscontro atomistico e isolato di singole voci favorevoli o sfavorevoli, dovendosi verificare se lo scostamento complessivamente rilevato sia marginale — tale, secondo un criterio elaborato in sede di prassi amministrativa, quando limitato al massimo a due parametri — ovvero significativo e tale da intaccare il nucleo essenziale delle tutele minime garantite dalla lex specialis; l’utilizzo, nel parere tecnico posto a fondamento della valutazione, dell’espressione “non pienamente equivalenti” non è di per sé sintomatico della ricerca di una sovrapponibilità assoluta tra i due contratti collettivi, piuttosto che dell’assenza di una netta divergenza, quando tale espressione non sia reiterata nelle conclusioni del parere né richiamata nel provvedimento che definisce l’esito della verifica.
«l’equivalenza non può fondarsi su singole voci favorevoli, bensì su una valutazione sistemica […] una lettura complessiva e non parcellizzata dell’istruttoria conferma che l’Amministrazione ha operato un raffronto sistemico tra i due regimi contrattuali giungendo alla conclusione che lo scostamento rilevato non sia marginale»
3. Contratti pubblici – Equivalenza economica delle tutele – Esclusione dal computo degli elementi retributivi variabili (superminimo assorbibile, indennità di cantiere)
Ai fini della verifica dell’equivalenza economica delle tutele tra i due CCNL, tale equivalenza sussiste quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua risulti almeno pari a quello del contratto collettivo indicato nella lex specialis di gara; ne consegue che devono essere esclusi dal computo gli elementi retributivi per loro natura variabili e non garantiti in modo stabile, quali il superminimo assorbibile, in quanto soggetto a variazioni e riduzioni e privo del carattere di elemento fisso della retribuzione, e l’indennità di cantiere di incerta applicazione, non potendo tali voci concorrere a colmare lo scostamento economico rilevato rispetto al contratto collettivo di riferimento.
«il superminimo assorbibile non può essere incluso nella valutazione di equivalenza in quanto è soggetto a variazioni e riduzioni, e non costituisce un elemento fisso della retribuzione […] come anche l’indennità di cantiere, che è di incerta applicazione, ed è quindi un elemento variabile della retribuzione»
4. Contratti pubblici – Obbligatorietà del giudizio di equivalenza – Insussistenza di un’esenzione per il solo fatto che il CCNL indicato dal concorrente sia “specialistico” e pertinente alle prestazioni concretamente svolte
Il giudizio di equivalenza delle tutele previsto dall’art. 11 del Codice costituisce atto doveroso della stazione appaltante, non essendo possibile sottrarre al relativo controllo il contratto collettivo diverso scelto dal concorrente, il quale, pur libero di non adottare il CCNL indicato nella lex specialis, è tenuto a dimostrare che le tutele da esso offerte sono equivalenti, assoggettandosi a una verifica puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura; tale obbligatorietà non viene meno per il solo fatto che il CCNL indicato dal concorrente sia qualificabile come “specialistico” rispetto all’attività concretamente svolta da un componente del raggruppamento, non trovando riscontro nel dato normativo la tesi secondo cui l’esistenza di un contratto collettivo maggiormente pertinente a una specifica attività esenti la stazione appaltante dallo svolgimento del giudizio di equivalenza.
«il giudizio di equivalenza, diversamente da quanto sostenuto dal RTI ricorrente, è un atto doveroso della stazione appaltante […] la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio»
5. Contratti pubblici – Criterio di individuazione del CCNL “strettamente connesso” ex art. 11 – Baricentro nelle prestazioni oggetto…
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