1. Contratti pubblici – Finanza di progetto – Fase preliminare di valutazione della proposta ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016 – Natura di segmento procedimentale ad ampia discrezionalità amministrativa e tecnica
La fase preliminare di valutazione della proposta di project financing ad iniziativa privata, disciplinata dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, è contrassegnata dalla più ampia discrezionalità sia tecnica che amministrativa, involgendo sia profili di natura tecnica ed economica, sia profili di opportunità e convenienza nell’apprezzamento della meritevolezza della specifica modalità di realizzazione dell’intervento pubblico rispetto al ricorso alternativo al contratto di appalto; tale valutazione preliminare, ai sensi del sopravvenuto art. 175, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sull’ottimizzazione del rapporto tra costi e benefici, sull’efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale.
2. Contratti pubblici – Finanza di progetto – Carenza di copertura finanziaria pubblica – Idoneità autonoma a giustificare il mancato accoglimento della proposta
L’assenza di fondi pubblici necessari a finanziare, sia pure in parte, la realizzazione dell’opera mediante una procedura di project financing costituisce condizione, di per sé sola, sufficiente a legittimare, e anzi a rendere doverosa, la mancata approvazione del relativo progetto di fattibilità, anche alla luce dell’art. 175, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, che vincola la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del partenariato pubblico-privato alla considerazione della disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale dell’ente; ne consegue che, ove il parere negativo dell’amministrazione risulti plurimotivato, fondandosi cumulativamente sia sulla carenza di copertura finanziaria sia sulla ritenuta non convenienza economica della proposta rispetto all’appalto tradizionale, le censure attinenti al solo profilo della convenienza economica perdono pregnanza e possono risultare inammissibili per carenza di interesse, non essendo idonee, anche ove fondate, a inficiare la complessiva legittimità del provvedimento.
3. Contratti pubblici – Finanza di progetto – Metodologia del Public Sector Comparator (PSC) – Natura di modello orientativo non vincolante e discrezionalità tecnica dell’amministrazione nella scelta del paradigma valutativo
La metodologia del Public Sector Comparator, elaborata nel 2009 dall’allora AVCP e dall’Unità tecnica della finanza di progetto del D.I.P.E. per il calcolo del Value for Money nel confronto tra la realizzazione di un’opera mediante partenariato pubblico-privato e mediante appalto tradizionale, costituisce un modello meramente orientativo e non vincolante, il cui utilizzo è facoltativo, e che presenta un’insita componente di soggettività e arbitrarietà, segnatamente nella quantificazione e allocazione delle componenti di rischio, come riconosciuto dalla stessa Unità tecnica della finanza di progetto; ne consegue che l’elaborazione, da parte dell’amministrazione, di un diverso paradigma di valutazione e confronto tra l’ipotesi progettuale di partenariato e lo scenario dell’appalto classico, non essendo predeterminata da alcuna fonte di rango normativo o amministrativo, ricade a pieno titolo nell’alveo della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità.
“In primo luogo, va ribadito, in linea con quanto opinato dal giudice di prime cure, che l’elaborazione del paradigma di valutazione e confronto dell’ipotesi progettuale con lo scenario dell’appalto classico, non essendo predeterminato da alcuna fonte di rango normativo o amministrativo, ricade a pieno titolo nell’alveo della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e non si presta a censura se non nei limitati margini della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità: orbene, la rivisitazione critica operata da SDA Bocconi sul metodo del Public sector comparator per il calcolo del Value for money si presenta solida e ragionevolmente argomentata specie avendo a mente i limiti di eccessivo soggettivismo del PSC già individuati dalla stessa Unità tecnica della finanza di progetto, a confutazione delle apodittiche affermazioni di parte appellante che tacciano di arbitrarietà la scelta del secondo advisor sottacendo, tuttavia, che il metodo di SDA Bocconi si fonda sull’analisi della serie storica degli appalti desumibile dalla banca dati ANAC, dunque su dati di indiscutibile oggettività.” (Paragrafo 5.3.1 del Diritto)
4. Contratti pubblici – Finanza di progetto – Diritto di prelazione del promotore – Incidenza sulla comparazione dei ribassi conseguibili nelle procedure di partenariato rispetto all’appalto tradizionale
Ai fini della valutazione comparativa dei ribassi conseguibili nella fase competitiva del partenariato pubblico-privato rispetto a quelli ottenibili in una procedura ad evidenza pubblica tradizionale, assume rilievo la circostanza per cui il pregresso diritto di prelazione riconosciuto al promotore — dichiarato incompatibile con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (sentenza 5 febbraio 2026, causa C-810/24), in quanto idoneo a dissuadere gli operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto — abbia storicamente inciso limitando il confronto competitivo nella fase aperta del project financing, specie per le commesse di elevato taglio dimensionale, sicché il venir meno di tale meccanismo restrittivo è suscettibile di produrre, nel nuovo assetto applicativo dell’istituto, una maggiore vitalità del confronto concorrenziale anche nelle grandi commesse.
5. Contratti pubblici – Finanza di progetto – Applicabilità del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 – Esclusione per specialità della disciplina
L’art. 10-bis della l. n. 241/1990 non si applica alla procedura di project financing, in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la quale rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione stessa del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto, previsione incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta; tale conclusione è coerente con la circostanza che l’amministrazione, oltre a disporre di ampia discrezionalità nella valutazione delle proposte, ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore possa vantare alcuna posizione tutelabile né conseguentemente ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
“Va innanzitutto richiamata la pacifica giurisprudenza amministrativa – ben nota all’appellante – circa l’inapplicabilità del preavviso di rigetto alle procedure di project financing attesa la specialità della disciplina dettata in subiecta materia (Cons. Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7258 e Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192: ‘L’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non…
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