Il rito c.d. super-accelerato in tema di accesso e le questioni interpretative risolte dall’Adunanza Plenaria

1.- Rimessione all’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a. – Cons. Stato, Sez. III, ord. 29 maggio 2025, n. 4327  

Come è noto, nel maggio scorso, la Sezione III del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria due questioni concernenti l’esatta interpretazione dell’art.36, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2026 (cfr. Ordinanza, Sez. III, n. 4327 del 29.05.2026).

L’intento della Sezione remittente era quello di pervenire alla esatta definizione dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato, che è stato introdotto dal Legislatore come rimedio per contestare le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento (di parti) delle offerte degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (si noti che il rito c.d. super – accelerato riguarda soltanto le “decisioni di cui al comma 3” e non si applica, in ogni caso, laddove l’oggetto della richiesta di ostensione sia costituito da documentazione di gara <<in relazione alla quale sono apposti omissis che prescindono dalla presenza di «segreti tecnici o commerciali>>: TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11.11.2024, n. 3124; TAR Lazio, Roma, Sez. V 28.7.2025, n. 14859).

Ebbene, il primo quesito sottoposto al giudizio dell’Adunanza Plenaria era il seguente:
I) se il rito c.d. speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che, in caso di inosservanza di detti obblighi debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’articolo 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata, ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento;
L’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 36, comma 4, appariva, infatti, oscillante in merito alla sua applicazione (in toto o in parte) in tutte quelle ipotesi che presentavano elementi di differenza rispetto alla fattispecie tipica delineata dalla norma e, in particolare, quando la stazione appaltante non si fosse conformata al regime di pubblicità degli atti di gara previsto dai commi 1-3 dell’art. 36 e il concorrente non aggiudicatario fosse stato costretto ad avanzare una specifica istanza di accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25.6.2025, n. 5547).

Dunque, nei casi di mancata immediata pubblicazione degli atti della procedura imposta dai commi 1 e 2 dell’art. 36 o di mancata comunicazione delle decisioni sulle istanze di oscuramento, prevista dal comma 3 del medesimo articolo, o, ancora, di decisione tardiva di oscuramento, si contrapponevano due orientamenti principali:

a) Secondo il primo indirizzo, il rito c.d. super-accelerato trovava applicava con riferimento a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento.
In questo senso si è espresso, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 24.03.2025, n. 2384,il quale ha affermato che <<non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, … ometta>> di <<dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge … i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. N. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello di un’azione amministrativa virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria degli atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è soggetta al rito dei cui all’art. 36, commi 4 e ss. d.lgs. N. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo (…) il rito applicabile rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale non può dipendere dalle scelte delle parti(e dunque dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato>>. (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 25.06.2025, n. 5547)  

b) Per il secondo indirizzo, il termine di dieci giorni non avrebbe potuto trovare applicazione nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale di omessa pubblicazione sulla piattaforma delle informazioni obbligatorie (art. 36, commi 1 e 2) e di omessa tempestiva ostensione della decisione sulle istanze di oscuramento (art. 36, comma 3). In tali casi, avrebbe dovuto “riespandersi” il rito di cui all’art. 116 c.p.a. con il relativo termine decadenziale di trenta giorni. (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2520/2024, cit.; TAR Puglia, n. 996 del 2024; Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2025, n. 2616; Cons. Stato, Sez. III, 25.7.2025, n. 6620).
I due orientamenti presentavano un dato comune: entrambe le tesi portavano, infatti, ad escludere che i termini di 10 giorni ai sensi dell’art. 36, comma 4, ovvero di 30 giorni ai sensi dell’art. 116 c.p.a. sarebbero potuti decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, ove questo non contenesse alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25.6.2025, n. 5547).
 
E qui si innesta il secondo quesito rimessoall’Adunanza Plenaria, ovvero:
 
II) se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatarioin tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui al citato articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023.
Anche in relazione a tale questione si fronteggiavano due principali orientamenti.
 
a) Secondo un primo orientamento, il termine abbreviato sarebbe applicabile anche in caso di pubblicazione dell’offerta oscurata, in quanto tale dato fattuale equivarrebbe a una decisione implicita di oscuramento (cfr. Cons. Stato, Sez. III 22.01.2025, n. 474);
 
b) di contro, il secondo orientamento, divenuto prevalente, escludeva che l’art. 36, comma 3 potesse riferirsi anche alle decisioni di natura implicita sulle istanze di oscuramento (cfr. ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 25.07.2025, n….