1. Contratti pubblici – DGUE – Necessità di interpretazione sistematica delle singole dichiarazioni nel contesto complessivo del formulario
L’art. 91 del d.lgs. n. 36/2023, che colloca il DGUE tra gli atti della domanda di partecipazione e ne impone la redazione in conformità al modello di formulario approvato dalla Commissione europea, comporta che la portata delle singole risposte contenute nel documento non possa essere ricostruita isolando una casella dal contesto complessivo del modello e dalle ulteriori dichiarazioni in esso contenute, dovendo l’onere dichiarativo relativo all’indicazione dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare, previsto dall’art. 119, comma 4, lett. c), del medesimo Codice, essere apprezzato in una lettura sistematica e non atomistica delle diverse sezioni del formulario.
«Ne deriva che la portata delle singole risposte non può essere ricostruita isolando una casella dal contesto del modello e dalle ulteriori dichiarazioni contenute nello stesso documento»
2. Contratti pubblici – Distinzione funzionale tra la sezione del DGUE relativa all’avvalimento e quella relativa al subappalto – Autonomia delle rispettive dichiarazioni
La Parte II, sezione C, del DGUE, recante la domanda se l’operatore economico faccia affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione, attiene per struttura e formulazione all’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 104 del Codice, mentre la Parte II, sezione D, è specificamente dedicata ai subappaltatori sulle cui capacità l’operatore non fa affidamento e costituisce il campo nel quale il formulario richiede l’indicazione delle prestazioni o lavorazioni da subappaltare; ne consegue che una risposta negativa resa nella sezione C non equivale a una dichiarazione negativa di ricorso al subappalto, esprimendo essa, nel contesto proprio di quella sezione, esclusivamente la volontà di non fare ricorso all’avvalimento, mentre la dichiarazione pertinente al subappalto resta quella specificamente resa nella sezione D.
«la risposta “No” nella sezione C non equivaleva, pertanto, a una dichiarazione negativa di ricorso al subappalto. Essa esprimeva, nel contesto proprio di quella sezione, la volontà di non fare ricorso all’avvalimento. La dichiarazione pertinente al subappalto era quella contenuta nella sezione D, nella quale [la concorrente] aveva indicato categoria e percentuale, ossia OS12A e 100%»
3. Contratti pubblici – Soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023 – Ammissibilità del chiarimento di una contraddizione interna al DGUE quando il dato sostanziale del subappalto sia già presente entro il termine di gara
L’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 consente di integrare gli elementi mancanti della documentazione amministrativa e di sanare omissioni, inesattezze e irregolarità della domanda e del DGUE, purché non sia modificata l’offerta tecnica o economica e non risulti incerta l’identità del concorrente; ne consegue che è legittimo il soccorso istruttorio con cui la stazione appaltante consenta al concorrente di correggere una risposta negativa, resa per errore materiale nella sezione del DGUE relativa all’avvalimento, quando la volontà di ricorrere al subappalto necessario per la categoria di qualificazione mancante fosse già stata specificamente e tempestivamente manifestata, entro il termine di presentazione dell’offerta, nella distinta sezione del formulario dedicata al subappalto, con indicazione della categoria e della quota integrale delle relative lavorazioni; in tal caso, il soccorso opera sul piano meramente documentale e dichiarativo, chiarendo la funzione di un subappalto già dichiarato, e non consente al concorrente di procurarsi dopo la scadenza del termine una qualificazione prima non posseduta, né introduce ex novo una scelta partecipativa o modifica il contenuto dell’offerta.
«Il soccorso ha dunque operato sul piano documentale e dichiarativo, non su quello sostanziale del requisito. La stazione appaltante non ha consentito a [la concorrente] di procurarsi dopo la scadenza del termine una qualificazione che prima non possedeva, ma ha verificato quale fosse il significato coerente di una dichiarazione già tempestivamente resa nella sezione del DGUE dedicata al subappalto. L’art. 101 non impedisce di chiarire una dichiarazione esistente e contraddittoria; impedisce, invece, di formare ex novo una scelta partecipativa o di modificare il contenuto dell’offerta»
4. Contratti pubblici – Qualificazione del subappalto come necessario o facoltativo – Necessità del coordinamento tra la dichiarazione di subappalto, la categoria indicata, la quota delle lavorazioni e i requisiti posseduti dal concorrente
Il modello DGUE prevede un’unica dichiarazione relativa al subappalto e non impone, al suo interno, una distinzione tipografica o sacramentale tra subappalto ordinario e subappalto necessario; ne consegue che la qualificazione dell’istituto come subappalto necessario, piuttosto che meramente facoltativo, deve essere ricavata dal coordinamento tra la dichiarazione di subappalto resa dal concorrente, la categoria in essa indicata, la quota delle lavorazioni oggetto di affidamento a terzi e i requisiti di qualificazione effettivamente posseduti dal concorrente medesimo, non potendo la dichiarazione di subappalto essere interpretata in modo atomistico e disgiunto dalle ulteriori dichiarazioni concernenti la qualificazione dell’operatore economico.
5. Contratti pubblici – Principio del risultato – Funzione di criterio interpretativo della documentazione di gara e non di criterio autonomo di ammissione
Il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 non consente di disapplicare la lex specialis né di sacrificare la par condicio competitorum, ma impone di preferire, tra le interpretazioni possibili della documentazione di gara, quella che evita un formalismo espulsivo quando la volontà sostanziale dell’operatore economico sia già ricostruibile con certezza sulla base della documentazione tempestivamente prodotta e il successivo chiarimento non attribuisca al concorrente alcun vantaggio competitivo nuovo; tale principio opera, in questa prospettiva, non come criterio autonomo di ammissione alla gara, bensì come criterio interpretativo di una documentazione già formata e di una lex specialis che, nella parte relativa al DGUE, non può essere intesa in contrasto con la struttura del formulario europeo.
«Esso impone, tuttavia, di preferire, tra le interpretazioni possibili della documentazione, quella che evita un formalismo espulsivo quando la volontà sostanziale dell’operatore sia già ricostruibile con certezza e il chiarimento non attribuisca un vantaggio competitivo nuovo […] Il principio del risultato non opera, dunque, come criterio autonomo di ammissione, ma come criterio interpretativo di una documentazione già formata»
Sintesi della Decisione
1) La vicenda
La società OMISSIS S.r.l., classificatasi al terzo posto nella graduatoria, impugnava dinanzi al T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, l’aggiudicazione disposta dalla Provincia di OMISSIS in favore della OMISSIS & C. S.r.l. relativamente alla procedura telematica per i lavori di realizzazione del nuovo Ponte di Castelnuovo sul fiume Vomano, deducendo l’illegittimità del soccorso istruttorio con cui la stazione appaltante aveva consentito all’aggiudicataria di correggere la propria dichiarazione relativa al subappalto…
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