Appalto pubblico di lavori – Opposizione a decreto ingiuntivo per anticipazione del prezzo ex art. 140 d.P.R. 207/2010 – Onere della prova nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Presupposti per l’anticipazione: necessaria previsione e pubblicizzazione in sede di gara ex art. 26-ter d.l. 69/2013 – Insussistenza di valore confessorio o ricognitivo del parere interno del RUP – Corrispettivo pattuito “a corpo” – Onere della parte che agisce in restituzione di provare le opere non eseguite e non il costo di quelle eseguite
1. Appalti pubblici – Anticipazione del prezzo ex art. 140 d.P.R. 207/2010 – Presupposti ulteriori rispetto al mero inizio dei lavori – Necessità che l’anticipazione sia stata prevista e pubblicizzata in sede di gara
La possibilità di riconoscere all’appaltatore anticipazioni sul prezzo, nella disciplina di cui all’art. 140 d.P.R. n. 207/2010 (applicabile ratione temporis alle procedure indette tra l’8 giugno 2011 e il 19 aprile 2016), costituiva un’eccezione al generale divieto introdotto dall’art. 5 d.l. n. 79/1997, ed era subordinata alla sussistenza di determinate condizioni che non si esauriscono nel mero effettivo inizio dei lavori, ma richiedono altresì, ai sensi dell’art. 26-ter, comma 1, d.l. n. 69/2013, che l’anticipazione fosse stata prevista e pubblicizzata nella gara d’appalto; la sussistenza in concreto di tali presupposti costituisce questione di fatto che deve essere oggetto di allegazione e prova, secondo l’ordinario criterio di riparto del relativo onere, gravante sulla parte che invoca il diritto all’anticipazione.
«la sussistenza in concreto di tali presupposti – che, diversamente da quanto ritenuto da parte opposta, non consistono unicamente nell’effettivo inizio dei lavori, ma anche la sussistenza di uno dei “casi consentiti dalle leggi vigenti”, tra i quali viene qui in rilievo quanto previsto dal comma 1 del richiamato art. 26 ter – è questione in fatto che deve essere oggetto di allegazione e prova»
2. Appalti pubblici – Parere interno del RUP sull’anticipazione – Insussistenza di valore confessorio e di efficacia di ricognizione del debito ex art. 1988 c.c.
Il parere reso dal responsabile unico del procedimento, quale organo interno dell’amministrazione privo di poteri di rappresentanza verso l’esterno e di capacità di disporre dei diritti cui i fatti si riferiscono, è privo di valore confessorio e insuscettibile di produrre gli effetti previsti dall’art. 1988 c.c. per la ricognizione di debito, quale negozio unilaterale recettizio che, per avere effetto, deve uscire volontariamente dalla sfera del suo autore e rendersi accessibile al terzo, non potendo tale efficacia essere riconosciuta a un atto rivolto non al destinatario, ma all’organo che deve manifestare all’esterno la volontà dell’ente, e come tale costituente atto meramente interno della P.A.; tale parere, inoltre, quando risulti fondato su una motivazione incompleta — perché limitata al solo profilo dell’effettivo inizio dei lavori senza considerare gli ulteriori presupposti richiesti dalla legge — non può ritenersi idoneo a provare, neppure indirettamente, la sussistenza di tali presupposti.
«si tratta del mero parere di un organo interno dell’amministrazione, privo di poteri di rappresentanza verso l’esterno e di capacità di disporre dei diritti cui i fatti si riferiscono e, dunque, privo di alcun valore confessorio […] e insuscettibile di produrre gli effetti previsti dall’art. 1988 c.c. per la ricognizione del debito»
3. Appalti pubblici – Venir meno della ratio dell’anticipazione a seguito dell’esecuzione dell’appalto e del pagamento di stati di avanzamento eccedenti la quota di anticipazione
Una volta che l’appalto abbia avuto esecuzione e la stazione appaltante abbia provveduto a corrispondere le somme previste dal contratto per il raggiungimento dei singoli stati di avanzamento dei lavori, per un importo complessivamente superiore alla quota percentuale prevista per l’anticipazione, viene meno la stessa ratio del riconoscimento dell’anticipazione, sicché non può ritenersi provata la pretesa creditoria relativa al residuo dell’anticipazione stessa quando la parte creditrice non abbia chiarito le modalità di determinazione della somma residua pretesa a tale titolo.
«è del tutto evidente che, una volta che l’appalto abbia avuto esecuzione e la stazione appaltante abbia provveduto a corrispondere le somme previste dal contratto per il raggiungimento dei singoli stati di avanzamento dei lavori, la stessa ratio del riconoscimento dell’anticipazione di tali corrispettivi viene meno»
4. Appalti pubblici – Corrispettivo pattuito “a corpo” – Onere di provare le opere non eseguite e non il costo di quelle eseguite – Necessità della produzione del capitolato speciale d’appalto
Quando il corrispettivo dell’appalto sia stato pattuito tra le parti a corpo e non a misura, essendo il prezzo determinato in una somma fissa e invariabile non suscettibile di modifiche se non giustificate da variazioni in corso d’opera, ai fini della determinazione del compenso spettante all’appaltatore per i lavori effettivamente eseguiti il dato di riferimento resta sempre il prezzo concordato a corpo, con la conseguenza che da questo va detratto il costo dei lavori non eseguiti, e non, invece, calcolato il costo di quelli realizzati; ne consegue che la parte committente che agisca in via riconvenzionale per la restituzione di somme asseritamente corrisposte in eccedenza rispetto alle opere eseguite ha l’onere di provare quali e quante opere non siano state eseguite dall’appaltatore e la loro incidenza sulla percentuale di lavori liquidabile, non potendo tale onere ritenersi assolto mediante una quantificazione delle opere effettivamente eseguite e del loro costo secondo un criterio “a misura”, incompatibile con la pattuizione contrattuale a corpo, né potendo prescindersi, a tal fine, dalla produzione del capitolato speciale d’appalto richiamato dal contratto per la disciplina delle rate di pagamento in acconto.
«essendo il prezzo determinato in una somma fissa ed invariabile che non può subire modifiche, se non giustificate da variazioni in corso d’opera, ai fini della determinazione del compenso spettante all’appaltatrice per i lavori effettivamente eseguiti il dato di riferimento resta sempre il prezzo concordato a corpo, con la conseguenza che da questo va detratto il costo dei lavori non eseguiti e non, invece, calcolato il costo di quelli realizzati».
5. Processo civile – Opposizione a decreto ingiuntivo – Natura di ordinario giudizio di cognizione e riparto dell’onere della prova secondo lo schema dell’inadempimento contrattuale
L’opposizione avverso…
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