Riedizione del potere dopo annullamento aggiudicazione – Art. 93, comma 6, d.lgs. 36/2023 – Riconvocazione della medesima commissione – Discrezionalità della stazione appaltante – Sostituzione obbligatoria solo per vizio di composizione –Segretezza delle offerte – Ricorso incidentale escludente – Ordo questionum – Merito amministrativo
1. Contratti pubblici – Riedizione del procedimento di gara dopo annullamento – Riconvocazione della medesima commissione – Art. 93, comma 6, d.lgs. 36/2023 – Ampliamento della discrezionalità della stazione appaltante rispetto all’art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016 – Sostituzione obbligatoria solo se l’annullamento deriva da vizio di composizione
In caso di rinnovo del procedimento di gara per annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente, l’art. 93, comma 6, prevede la riconvocazione della medesima commissione, «salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante». L’inciso, assente nell’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, amplia il margine di scelta discrezionale della stazione appaltante tra la medesima commissione e una diversa. L’unico limite legalmente tipizzato è l’annullamento derivato da vizio nella composizione della commissione, nel quale la nomina di una nuova commissione è obbligatoria. Non esiste un principio generale di immodificabilità o, all’opposto, di necessaria sostituzione dell’organo che ha adottato gli atti annullati. La sostituzione è giustificata solo se l’operato della commissione abbia ingenerato dubbi sulla sua capacità di operare con trasparenza. In assenza di vizi dedotti sulla composizione, di statuizioni della sentenza di annullamento e di anomalie nel funzionamento, la scelta di non sostituire rientra nella sfera delle valutazioni di opportunità dell’amministrazione e nel merito amministrativo, insindacabile dal giudice. Non rileva che la commissione abbia già espresso un giudizio negativo sul concorrente poi riammesso.
«L’art. 93, comma 6, del nuovo codice dei contratti pubblici, ex d.lg 36/2023, così dispone: “Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione. Da una lettura interpretativa della portata letterale delle due disposizioni ne discende, prima facie, che, con il nuovo codice dei contratti pubblici, si è registrato un ampliamento della scelta discrezionale in capo alla stazione appaltante. L’introduzione, nel nuovo art. 93, dell’inciso “salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante” conferma evidentemente un’inequivoca dilatazione, rispetto alla previgente disciplina, del momento discrezionale nella scelta di affidare la riedizione del potere valutativo alla medesima ovvero ad altra commissione».
«L’estensione della scelta discrezionale della stazione appaltante continua, anche nel nuovo art. 93, ad incontrare l’insuperabile limite operativo nel caso di annullamento da vizio strutturale della commissione. In questa sola specifica evenienza, legalmente tipizzata, la facoltà discrezionale è destinata a soccombere a fronte del preminente obbligo di nominare una nuova commissione».
«[…] “Salve disposizioni speciali, la regola per cui la rinnovazione dell’attività debba essere compiuta da altro collegio, salvo che il vizio non riguardi proprio la composizione della Commissione. Non è dunque evincibile nell’ordinamento un principio generale per cui, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati al fine della loro rinnovazione” (Cons. Stato, V, n. 7495/2019). […] “la rimozione della commissione di concorso è giustificata solo quando il suo operato abbia ingenerato dubbi sulla sua capacità di operare con l’indispensabile trasparenza […], secondo una valutazione che pertanto, in assenza dell’accoglimento dei relativi vizi dedotti sulla composizione nel giudizio di cognizione, rientra nella sfera di valutazioni di opportunità dell’amministrazione interessata” (Cons. Stato, VI, n. 2238/2019)».
«Nel caso in esame, non è stato dedotto alcun vizio in ordine alla composizione della commissione e alla regolarità del suo funzionamento. Né questo TAR ha rilevato criticità per cui disporre la rinnovazione della prova con una commissione in diversa composizione. Pertanto, la valutazione circa la nomina o meno di una nuova commissione, non risultando oggetto di statuizione nella sentenza, né trovando ragione di imporsi alla luce della tipologia del vizio dedotto in gravame, è rimessa – in assenza di un comando legislativo in materia – alla predetta autonoma ponderazione di opportunità dell’amministrazione interessata, rientrando quindi nella sfera del merito amministrativo, insindacabile ad opera del giudice».
2. Principio di segretezza dell’offerta economica rispetto alla valutazione dell’offerta tecnica – Insussistenza di violazione – Apertura della sola offerta economica dell’unico concorrente rimasto in gara – Mancata conoscenza dell’offerta economica del concorrente riammesso
Non vi è violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica se la commissione, nella fase di riedizione, non ha mai aperto né conosciuto l’offerta economica del concorrente riammesso e non ha rivalutato un’offerta tecnica avendo cognizione dell’intero quadro economico della gara. Dopo l’esclusione di un concorrente la procedura è proseguita nei confronti dell’unico operatore rimasto in gara, e solo in quel momento la commissione ha aperto la sua offerta economica, attribuendo i relativi punteggi. La riedizione non richiede in tal caso l’azzeramento integrale delle valutazioni tecniche ed economiche.
«Solo per completezza, va aggiunto che nemmeno sussiste la lamentata violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica. A tal proposito, risulta dagli atti ed è rimarcato dalla stazione appaltante “che la commissione non ha mai proceduto all’apertura delle offerte economiche di entrambi i concorrenti, né si è mai trovata nella condizione di rivalutare un’offerta tecnica disponendo della conoscenza dell’intero quadro economico della gara. La realtà procedimentale è, infatti, completamente differente”».
«Infatti, “a seguito dell’esclusione del [concorrente] la procedura proseguiva esclusivamente nei confronti dell’unico concorrente rimasto in gara […]. Soltanto in tale momento, e dunque quando vi era un unico operatore economico ammesso alla fase successiva della procedura, la commissione procedeva, nella seduta […], all’apertura dell’offerta economica presentata dalla stessa […] attribuendo i relativi punteggi. L’offerta economica del R.T.I. con mandataria […] invece, non è mai stata aperta, né conosciuta dalla commissione”».
3. Ricorso avverso la mancata sostituzione della commissione – Assenza di provvedimento espresso di diniego – Mancanza di istanza di parte – Inammissibilità
È inammissibile il ricorso con cui si contesta la mancata sostituzione della commissione, quando non esista un provvedimento che abbia espressamente negato la sostituzione, respingendo un’istanza in tal senso del privato. L’amministrazione, non sollecitata e non trovandosi…
#Adessonews seleziona nella rete articoli di particolare interesse.
Se vuoi leggere l’articolo completo clicca sul seguente link
Redazione
Source link
