Concessione demaniale marittima – Affidamento a terzi, ex art. 45-bis cod. nav., della gestione integrata dei servizi di una spiaggia libera (salvamento, pulizia, presidio e ristoro) – Requisito di idoneità professionale e mezzi di prova – Iscrizione nel registro delle imprese come modalità di prova non esclusiva – Partecipazione di un’associazione sportiva dilettantistica – Attività di ristoro come attività commerciale principale – Incompatibilità con il regime fiscale agevolato degli enti senza scopo di lucro – Obbligo di verifica preventiva della sostenibilità dell’offerta in regime fiscale ordinario – Applicabilità ai contratti attivi – Specificità dei motivi d’appello – Divieto di nova – Poteri non ancora esercitati
1. Contratti pubblici – Requisito di idoneità professionale consistente nello svolgimento di attività analoghe da almeno tre anni – Clausola secondo cui «è sufficiente» l’iscrizione nel registro delle imprese o in analoghi registri – Iscrizione come mezzo di prova non esclusivo – Ammissibilità della prova aliunde – Prevalenza del canone letterale nell’interpretazione del bando – Neutralità della forma giuridica dell’operatore
Quando la lex specialis, per il requisito dello svolgimento da almeno tre anni di attività analoghe a quelle affidate, stabilisce che «è sufficiente» l’iscrizione attiva nel registro delle imprese o in analoghi registri, l’iscrizione costituisce soltanto una delle possibili modalità di prova del requisito. Il concorrente può dimostrarlo con altri mezzi, che l’amministrazione valuta nel loro complesso, come l’atto costitutivo, i riscontri dell’Agenzia delle entrate o le attestazioni di terzi. Lo impongono il canone dell’interpretazione letterale, che prevale nell’interpretazione dei bandi in presenza di clausole chiare. Lo impone anche il principio di neutralità della forma giuridica dell’operatore: una diversa lettura escluderebbe un’associazione per la mancanza di un requisito legato alla forma giuridica, previsto solo dalla lex specialis, in violazione dei principi di massima partecipazione e di libera concorrenza.
«Va infatti condivisa la motivazione resa sul punto dalla sentenza appellata, la quale ha evidenziato che, in base alla lex specialis di gara […], l’iscrizione nel registro delle imprese o in analoghi elenchi o registri è solo una possibile modalità di prova del requisito di cui al citato art. 9.1 lett. a) […]. Nulla toglie che, come accaduto nel caso di specie, il concorrente fornisse la prova aliunde e che la P.A. potesse valutare la prova offerta con tali modalità differenti. Ciò si evince con chiarezza dall’espressione usata dallo stesso art. 9.1 del disciplinare di gara secondo cui, ai fini del requisito in esame, “è sufficiente l’iscrizione “attiva” nel Registro delle imprese per servizi coerenti con quelli in affidamento ovvero in analoghi elenchi/registri (Cooperative, associazioni riconosciute, ecc.)”: se, infatti, la suddetta iscrizione basta a provare il possesso del requisito, è possibile che lo stesso venga dimostrato in altro modo, com’è avvenuto in concreto. Si richiama sul punto l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’interpretazione dei bandi di gara, quali atti amministrativi generali, soggiace agli stessi canoni dettati per l’interpretazione degli atti negoziali e contrattuali, assumendo, nondimeno, carattere preminente il canone di interpretazione letterale ai sensi del quale l’ermeneutica deve avvenire innanzitutto in base al tenore letterale, ossia attribuendo alle clausole il senso letterale delle parole (art. 1362 c.c.), con esclusione, in caso di clausole assolutamente chiare, di ogni ulteriore operazione interpretativa […].»
2. Contratti pubblici e concessioni – Attività di ristoro aperta al pubblico – Natura di attività commerciale con scopo di lucro soggettivo – Distinzione dal lucro oggettivo e dalla finalità mutualistica – Incompatibilità con la natura di associazione sportiva dilettantistica senza fini di lucro – Attività collocata dalla lex specialis tra quelle principali – Mutamento praticamente certo del regime giuridico e fiscale dell’associazione
L’attività di ristoro, consistente nella somministrazione o vendita di alimenti e bevande al pubblico da un chiosco con bancone di vendita, è un’attività commerciale. Quando il punto vendita è aperto alla collettività, essa persegue un lucro soggettivo, cioè la produzione di utili, e non soltanto un lucro oggettivo, inteso come copertura dei costi, o una finalità mutualistica in favore dei soci. Tale finalità è incompatibile con la natura di un’associazione sportiva dilettantistica senza fini di lucro. Le associazioni possono svolgere attività diverse da quelle istituzionali, ma solo in via secondaria e strumentale. Quando invece la lex specialis colloca il ristoro tra le attività principali dell’affidamento, al primo posto dell’elenco dei servizi e con peso almeno pari agli altri, il mutamento del regime giuridico e fiscale dell’associazione aggiudicataria non è solo possibile ma praticamente certo, con il passaggio dal regime agevolato a quello ordinario.
«Si tratta di un’attività commerciale, sia che essa venga svolta come somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e, quindi, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 287/1991, come vendita di alimenti e bevande per il consumo sul posto, nei locali dell’esercizio o in una superficie aperta al pubblico, all’uopo attrezzati, sia che consista nella vendita di prodotti da consumare altrove o in un misto delle modalità ora descritte. […] Orbene lo scopo di lucro soggettivo consiste nella produzione di utili da distribuire ai soci […] ed è connaturato all’attività di ristorazione in discorso, mentre è oggettivamente incompatibile con la natura di [A.S.D. H.S.O.], quale associazione sportiva dilettantistica senza fini di lucro […]. In base ai documenti di gara […] non si ravvisa, per la predetta attività, uno scopo di mero lucro oggettivo, da individuare nella sola copertura dei costi nel medio-lungo periodo […], o, secondo altra impostazione, nella finalità mutualistica che consente ai soci di acquistare beni o servizi a condizioni più favorevoli di quelle di mercato […]: il punto di vendita, infatti, è aperto alla collettività. L’impossibilità per la [A.S.D.] di svolgere attività con fini di lucro soggettivo comporta, come osservato dal T.A.R., un mutamento del regime giuridico ad essa applicabile e, in specie, di quello fiscale, al fine di poter gestire nella loro interezza i servizi integrati di balneazione oggetto della procedura, compreso quello di ristoro. Tale mutamento non è solo possibile, ma praticamente certo, vista la compresenza – almeno con uguale “peso” rispetto alle altre – dell’attività commerciale di ristorazione tra le prestazioni che l’aggiudicataria deve svolgere, e comporta l’assoggettamento dell’associazione al regime fiscale ordinario.»
3. Contratti pubblici e concessioni – Partecipazione alla gara di enti senza scopo di lucro –…
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