Accordo quadro per il servizio di manutenzione dei veicoli delle aziende sanitarie – Rete territoriale di officine come requisito di esecuzione – Officine costituite da imprese terze legate all’aggiudicataria da convenzioni posteriori all’indizione – Principio di esecuzione in proprio – Tassatività delle forme di coinvolgimento di terzi nell’esecuzione – Contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura – Limiti dell’anteriorità e della natura secondaria delle prestazioni – Requisiti di esecuzione non utilizzabili per individuare a valle subaffidatari – Illegittimità della clausola che esclude dal subappalto l’affidamento delle prestazioni a centri di assistenza terzi – Impugnazione delle clausole non escludenti con l’aggiudicazione – Effetto caducante dell’annullamento parziale della lex specialis – Impossibilità del subentro
1. Contratti pubblici – Principio di esecuzione in proprio – Esecuzione delle prestazioni da parte dell’aggiudicatario con la propria struttura aziendale – Ratio dell’intuitus personae – Tipicità e tassatività delle forme di coinvolgimento di terzi (subappalto, avvalimento, contratti continuativi di cooperazione) – Divieto per la stazione appaltante di prevedere o accettare modalità diverse
Il principio di esecuzione in proprio, sancito dall’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, impone che le prestazioni contrattuali siano adempiute direttamente dall’operatore che ha partecipato alla gara ed è risultato aggiudicatario. Questi deve impiegare la propria struttura aziendale, cioè i propri dipendenti, le proprie attrezzature e la propria direzione tecnica e organizzativa. La regola si fonda sull’intuitus personae: la stazione appaltante sceglie il contraente in base alle sue specifiche qualità morali, economico-finanziarie e tecnico-professionali, e l’obbligo di esecuzione in proprio garantisce che le prestazioni siano rese dal soggetto valutato e non da terzi estranei al confronto concorrenziale.
Le forme con cui l’aggiudicatario può affidare all’esterno l’esecuzione di prestazioni contrattuali sono tipiche e tassative: il subappalto, l’avvalimento e i contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura previsti dall’art. 119, comma 3. La stazione appaltante non può prevedere né accettare l’intervento di terzi secondo modalità diverse.
«Il principio della esecuzione in proprio comporta che la prestazione dedotta in contratto deve essere adempiuta direttamente dall’operatore economico che ha partecipato alla gara ed è risultato aggiudicatario, impiegando la propria struttura aziendale, ovvero i propri dipendenti le proprie attrezzature e la propria direzione tecnica ed organizzativa. La ratio della norma affonda le radici nel principio dell’intuitus personae: la stazione appaltante sceglie un determinato contraente all’esito di una procedura selettiva sulla base delle sue specifiche qualità morali, economico-finanziarie e tecnico professionali. L’obbligo di esecuzione in proprio garantisce che le prestazioni siano effettivamente rese dal soggetto valutato e ritenuto affidabile, e non da terzi estranei al confronto concorrenziale. Le forme di subaffidamento o di collaborazione in forza delle quali il soggetto aggiudicatario può delegare all’esterno della impresa l’esecuzione di prestazioni inerenti l’oggetto di contratto messo in gara sono tipiche e tassative non essendo consentito in alcun caso alla stazione appaltante di prevedere o accettare prestazioni di terzi secondo modalità diverse dal subappalto, dall’avvalimento o dai rapporti di collaborazione di cui al comma terzo di citato art. 119 del codice dei contratti pubblici.»
2. Contratti pubblici – Contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura non costituenti subappalto – Condizioni: anteriorità del contratto rispetto all’indizione della procedura e natura secondaria, accessoria o sussidiaria delle prestazioni, oggettivamente diverse da quelle dovute alla stazione appaltante – Rete di officine di imprese terze vincolate da convenzioni posteriori all’indizione per prestazioni di manutenzione e soccorso stradale – Insussistenza delle condizioni – Irrilevanza della prospettata integrazione delle imprese terze nell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria
L’art. 119, comma 3, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 consente di inserire imprese terze nell’organizzazione dell’appaltatore, mediante contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, solo a due condizioni concorrenti. I rapporti devono essere sorti prima dell’indizione della procedura. Le prestazioni devono essere secondarie, accessorie o sussidiarie, e quindi oggettivamente diverse da quelle da rendere alla stazione appaltante.
Non soddisfa tali condizioni, e viola il principio di esecuzione in proprio, l’aggiudicataria che abbia partecipato come operatore singolo, senza subappalto né avvalimento, e intenda poi costituire la rete territoriale di officine richiesta dalla lex specialis con imprese terze, titolari di attività autonome, vincolate da convenzioni stipulate dopo l’indizione della gara e incaricate di prestazioni che costituiscono esecuzione diretta dell’oggetto dell’appalto, come la manutenzione e il soccorso stradale. Non vale a escludere la violazione la tesi che quelle imprese entrerebbero a far parte dell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria, senza rapporti con la stazione appaltante. Proprio questo è il modello dell’art. 119, comma 3, lett. d), che però consente l’integrazione di entità esterne solo per prestazioni meramente accessorie, non coincidenti con quelle contrattuali.
«Quest’ultima norma, in particolare consente l’inserimento di imprese terze nell’ambito della organizzazione dell’appaltatore ai fini della esecuzione della commessa mediante la stipula di contratti di cooperazione servizio o fornitura ma a condizione che i rapporti contrattuali siano insorti in epoca anteriore alla indizione della procedura e che si tratti di “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie” oggettivamente diverse dalle prestazioni da rendersi alla stazione appaltante sulla base del contratto di appalto (Cons. Stato, V, 2622/2025). Nel caso di specie, non solo risulta che le convenzioni fra la aggiudicataria e le imprese terze (almeno quelle che sono state prodotte in giudizio) sono posteriori rispetto alla determinazione di indizione della gara ma deve altresì escludersi che le prestazioni ad esse delegate (manutenzione, soccorso stradale etc.) abbiano carattere sussidiario o accessorio, costituendo invece esecuzione diretta delle attività dedotte nel contratto di appalto con Estar. Le predette considerazioni privano quindi di valore le deduzioni difensive della controinteressata secondo la quale le imprese dislocate sul territorio entrerebbero a far parte della propria organizzazione aziendale intesa in senso complessivo e non avrebbero alcun rapporto giuridicamente rilevante con la stazione appaltante, atteso che il modello organizzativo in tal modo prefigurato è…
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