Quando decorre il termine di dieci giorni per contestare
l’oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario? È
sufficiente che la stazione appaltante abbia comunicato le ragioni
per cui alcune informazioni sono state sottratte all’accesso oppure
deve aver reso disponibile anche l’offerta interessata dagli
oscuramenti? E se la documentazione viene pubblicata soltanto dopo
la comunicazione dell’aggiudicazione, continua ad applicarsi il
rito super-accelerato oppure il concorrente può ricorrere alla
disciplina ordinaria dell’accesso?
L’art.
36 del D.Lgs. n. 36/2023 collega la disponibilità digitale
degli atti di gara a un sistema di tutela processuale
caratterizzato da termini particolarmente brevi, imponendo alle
stazioni appaltanti specifici obblighi informativi affinché i
concorrenti possano valutare tempestivamente le decisioni adottate
sugli oscuramenti delle offerte.
Sul rapporto tra questi obblighi e l’applicabilità del rito
speciale è intervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con
la sentenza del
27 ottobre 2026, n. 7778, applicando i principi
formulati dall’Adunanza
Plenaria n. 8/2026.
La pronuncia riguarda una procedura nella quale la stazione
appaltante aveva comunicato le ragioni dell’oscuramento
contestualmente all’aggiudicazione, rendendo però disponibile
l’offerta tecnica soltanto in un momento successivo. I giudici
hanno escluso che tale modalità di pubblicazione consentisse di
applicare il termine speciale di dieci giorni,
riconoscendo l’operatività della disciplina ordinaria prevista
dall’art. 116 del Codice del processo amministrativo.
Accesso agli atti di gara: il caso dell’offerta tecnica
oscurata
La controversia è nata nell’ambito di una procedura aperta
telematica per l’affidamento di servizi di vigilanza armata,
reception e custodia. Dopo l’aggiudicazione in favore di un
raggruppamento temporaneo di imprese, la seconda classificata aveva
chiesto di accedere alla documentazione di gara, compresa l’offerta
tecnica dell’aggiudicatario.
Contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la
stazione appaltante aveva pubblicato il provvedimento conclusivo,
la proposta di aggiudicazione e i verbali di gara. Nella proposta
erano riportate anche le valutazioni del RUP sulle
richieste di oscuramento formulate dagli operatori
economici, accolte soltanto parzialmente perché alcune delle
ragioni di riservatezza erano state considerate generiche o
insufficienti a dimostrare l’effettiva esistenza di segreti
tecnici e commerciali.
Nonostante la decisione sugli oscuramenti fosse già stata resa
nota, l’offerta tecnica dell’aggiudicatario non era stata
pubblicata, neppure nella versione parzialmente oscurata. La
documentazione era stata resa disponibile soltanto successivamente
alla presentazione di un’istanza di accesso da parte della seconda
classificata e presentava omissis su circa la metà del contenuto,
riguardanti prevalentemente l’organizzazione del servizio, le
procedure operative e i sistemi informativi.
Il TAR aveva dichiarato tardiva la domanda diretta a ottenere
l’offerta tecnica non oscurata, ritenendo applicabile il termine di
dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del Codice. Secondo il
giudice di primo grado, il termine aveva iniziato a decorrere dalla
comunicazione dell’aggiudicazione, poiché la proposta pubblicata
nello stesso momento conteneva già le ragioni degli
oscuramenti.
La concorrente ha impugnato la decisione, sostenendo che il rito
speciale non potesse operare quando la stazione appaltante, pur
avendo comunicato le proprie determinazioni sulla riservatezza, non
aveva contestualmente reso disponibile l’offerta tecnica alla quale
tali determinazioni si riferivano.
Art. 36 del Codice dei contratti: pubblicazione degli atti e
termine di 10 giorni
L’art.
36 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina la disponibilità
digitale degli atti di gara e le forme di tutela contro le
decisioni sull’oscuramento delle offerte.
Il comma 1 stabilisce che l’offerta dell’aggiudicatario, i
verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti
all’aggiudicazione siano resi disponibili, attraverso la
piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e
offerenti non definitivamente esclusi, contestualmente alla
comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Il comma 2 amplia
questa disponibilità nei confronti degli operatori economici
collocati nei primi cinque posti della graduatoria, ai quali devono
essere reciprocamente rese disponibili anche le offerte degli altri
concorrenti compresi nelle prime cinque posizioni.
La disciplina deve essere coordinata con l’art. 35, comma 4,
lettera a), che consente di escludere dall’accesso e dalla
divulgazione le informazioni contenute nell’offerta o nelle
relative giustificazioni che costituiscano segreti tecnici o
commerciali, purché tale condizione sia stata motivatamente e
comprovatamente dichiarata dall’offerente.
La richiesta di oscuramento non determina automaticamente la
sottrazione delle informazioni all’accesso, perché spetta alla
stazione appaltante valutarne la fondatezza. L’art. 36, comma 3,
prevede infatti che l’amministrazione dia conto, nella
comunicazione dell’aggiudicazione, delle decisioni assunte sulle
richieste formulate dagli operatori economici.
Il successivo comma 4 introduce il rito
super-accelerato, stabilendo che il ricorso contro tali
decisioni debba essere notificato e depositato entro dieci
giorni dalla comunicazione digitale
dell’aggiudicazione.
L’abbreviazione del termine processuale trova la propria
giustificazione nella disponibilità immediata della documentazione.
Il concorrente, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione,
deve poter esaminare l’offerta e comprendere quali informazioni
siano state oscurate, così da valutare se contestare la decisione
amministrativa.
Resta ferma la disciplina dell’accesso
difensivo prevista dall’art. 35, comma 5, che consente
l’ostensione delle informazioni riservate quando sia indispensabile
per la difesa in giudizio degli interessi giuridici del concorrente
relativi alla procedura di affidamento. La verifica di questo
presupposto riguarda tuttavia la fondatezza della domanda di
accesso e deve essere distinta dalla questione processuale relativa
alla tempestività del ricorso.
Adunanza Plenaria n. 8/2026: quando si applica il rito
super-accelerato
Il rapporto tra gli obblighi informativi dell’art. 36 e il
termine speciale di dieci giorni aveva dato origine a un contrasto
interpretativo, successivamente rimesso all’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato.
Il problema era stabilire se il rito super-accelerato dovesse
trovare applicazione anche quando la stazione appaltante non avesse
rispettato gli obblighi di comunicazione e pubblicazione previsti
dalla norma, facendo eventualmente decorrere il termine dal momento
dell’effettiva conoscenza della documentazione, oppure se tale
inadempimento imponesse il ritorno alla disciplina ordinaria
dell’accesso.
Con la
sentenza n. 8/2026, l’Adunanza Plenaria ha accolto la seconda
interpretazione, muovendo dalla natura eccezionale
dell’art. 36, comma 4, che deroga alla disciplina
processuale ordinaria attraverso una significativa riduzione del
termine disponibile per esercitare la tutela giurisdizionale.
La disposizione,…
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