Accordo quadro ANAS per la manutenzione straordinaria delle pavimentazioni stradali (lotto 2 – Basilicata) – Istanza del terzo graduato di rettifica dei punteggi tecnici, tabellari e discrezionali, dopo l’apertura delle offerte economiche – Principio di segretezza delle offerte economiche nell’OEPV – Correggibilità dei soli punteggi vincolati – Impossibilità di rinnovare le valutazioni discrezionali – Annullamento d’ufficio dell’intera procedura prima dell’aggiudicazione – Mera aspettativa del primo graduato – Interesse pubblico alla scelta del miglior contraente e alla trasparenza – Contraddittorio procedimentale e inapplicabilità dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 – Rigetto.
1. Offerta economicamente più vantaggiosa – Segretezza delle offerte economiche fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche – Apertura delle buste economiche e preclusione della rinnovazione delle valutazioni tecniche discrezionali, anche per il solo rischio di condizionamento – Correggibilità dei soli punteggi vincolati (tabellari o on/off) e degli errori materiali o di calcolo – Adesione all’orientamento rigoroso e non a quello che bilancia la segretezza con la conservazione degli atti
Nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche deve concludersi prima che si conoscano le offerte economiche, a garanzia dell’imparzialità della commissione e della par condicio. Il principio è violato anche dalla sola conoscibilità delle offerte economiche, e la tutela copre il semplice rischio di condizionamento, senza che occorra dimostrare un’effettiva influenza. Ne deriva che, aperte le buste economiche, i punteggi tecnici discrezionali, attribuiti tra un minimo e un massimo, non possono essere rideterminati: l’errore che li riguarda impone di ripetere la gara. I punteggi vincolati, tabellari o on/off, e gli errori materiali o di calcolo possono invece essere corretti senza ripetere la gara. Il Collegio aderisce a questo orientamento rigoroso e non a quello che bilancia la segretezza con la conservazione degli atti e l’economicità.
«[…] secondo questo Tribunale, risulta condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, sancito dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2819 del 7.4.2021 (che richiama anche C.d.S. Sez. III Sent. n. 4934 del 24.11.2016), con la quale è stato statuito che: 1) “se è vero, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve essere armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti)”; 2) nei casi in cui deve essere applicato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, “le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 30 del 26.7.2012 […]), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche)”; 3) il principio di segretezza delle offerte […] risulta violato, quando, come nella specie, le buste contenenti le offerte economiche sono state aperte e valutate dopo la valutazione delle offerte tecniche, specificando che: A) per la violazione del predetto principio della segretezza delle offerte “non è necessaria la dimostrazione dell’effettiva conoscenza delle offerte da parte di una nuova Commissione, ma è sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse, quale effetto dell’apertura delle relative buste e della potenziale diffusione del loro contenuto”; B) “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo”; C) non è necessario ripetere la gara, in caso di erronea applicazione di criteri di valutazione di tipo vincolato, come, nella specie, l’attribuzione dei punteggi fissi, prestabiliti dal disciplinare, per gli elementi di valutazione B6 […] e B7 […], ma non anche per l’assegnazione dei punteggi discrezionali tra un minimo ed un massimo, come, nella specie, per gli elementi di valutazione B11 […], B10 […] e B5 […].»
2. Annullamento d’ufficio dell’intera procedura – Istanza di un concorrente che contesta, dopo l’apertura delle offerte economiche, sia punteggi tabellari sia punteggi discrezionali – Riconosciuta la fondatezza delle censure sui primi e la «possibile fondatezza» di quelle sui secondi – Impossibilità per la commissione di rivalutare i criteri discrezionali – Annullamento come esito obbligato – Sufficienza della motivazione
Se la stazione appaltante, esaminando l’istanza di un concorrente, ritiene fondate le censure sui punteggi tabellari e possibilmente fondate quelle sui punteggi discrezionali, la commissione dovrebbe rivalutare anche questi ultimi. Non può però farlo dopo l’apertura delle offerte economiche. Una volta deciso di approfondire contestazioni che riguardano anche criteri discrezionali, l’annullamento dell’intera procedura è quindi un esito obbligato. Il provvedimento non deve motivare la fondatezza delle censure sui criteri discrezionali, proprio perché la loro verifica è preclusa.
«In sintesi, una volta che la stazione appaltante aveva deciso di approfondire le contestazioni della M.S. S.r.l. circa l’attribuzione dei punteggi assegnati sia su base tabellare che non, l’esito dell’annullamento d’ufficio sarebbe stato comunque obbligato. […] Infatti, poiché con l’impugnato provvedimento prot. n. 377165 del 28.4.2026 l’Amministratore Delegato dell’ANAS aveva rilevato la “possibile fondatezza” dell’istanza della M.S. S.r.l. del 14.1.2026 anche con riferimento agli elementi di valutazione B11, B10 e B5, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto rivalutare l’offerta tecnica della M.S. S.r.l. anche per tali criteri, assegnando nuovamente i relativi punteggi discrezionali. Trattandosi di attività valutativa spettante alla Commissione giudicatrice, quest’ultima non poteva più svolgere tale attività, quando le buste contenenti le offerte economiche erano state aperte e valutate dopo le offerte tecniche, come statuito dal suddetto orientamento giurisprudenziale […],…
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