Finanza di progetto per la riqualificazione energetica e la gestione della pubblica illuminazione – Gara bandita secondo l’art. 193 d.lgs. n. 36/2023 nel testo anteriore al correttivo, con diritto di prelazione del promotore – Sopravvenuta sentenza CGUE 5 febbraio 2026, C-810/24 – Incompatibilità della prelazione con il diritto dell’Unione ed estensione all’art. 193 ante correttivo – Disapplicazione della sola clausola di prelazione dopo la formazione della graduatoria – Salvezza della graduatoria e aggiudicazione al primo graduato – Esclusione dell’obbligo di rinnovare integralmente la gara – Contrasto con TAR Lombardia, sez. II, n. 2645/2026 – Atti di indirizzo e di presa d’atto non autonomamente lesivi – Ricorso introduttivo inammissibile, motivi aggiunti in parte inammissibili e in parte infondati.
1. Diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto – Sentenza CGUE 5 febbraio 2026, C-810/24 – Incompatibilità con l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE in combinato disposto con l’art. 49 TFUE, con gli artt. 30 e 41 e con il considerando 68 – Violazione della parità di trattamento, della concorrenza effettiva e della libertà di stabilimento, in assenza di motivi imperativi e di proporzionalità – Estensione degli effetti all’art. 193 d.lgs. n. 36/2023 nel testo anteriore al correttivo, che riproduce l’art. 183 d.lgs. n. 50/2016
La Corte di giustizia ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la prelazione che consente al promotore non aggiudicatario di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente e di ottenere così la concessione, rimborsandogli le spese entro il 2,5% dell’investimento. Il meccanismo consente al promotore di modificare l’offerta dopo la scadenza e dopo aver conosciuto quella migliore. Viola così la parità di trattamento e la concorrenza effettiva, scoraggia la partecipazione degli operatori di altri Stati membri e non è giustificato da motivi imperativi né proporzionato, potendo l’iniziativa del promotore essere premiata con strumenti meno restrittivi, come il rimborso delle spese o un punteggio premiale. L’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, nel testo anteriore al correttivo, riproduce sostanzialmente l’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016: gli effetti della pronuncia si estendono quindi anche alle gare bandite secondo quella disciplina.
«A seguito di tale rinvio la Corte di Giustizia, con la sentenza del 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24, ha statuito in termini inequivocabili l’incompatibilità di tale meccanismo con il diritto dell’Unione. Nello specifico, la Corte ha affermato che: “L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.” […] Ciò posto, anche la fattispecie in esame risente degli effetti della sentenza della Corte di Giustizia. La gara è stata, invero, disciplinata dall’art. 193 del nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36 del 2023 nella versione, però, antecedente al Correttivo di cui al D.lgs. n. 209 del 2024. Detta versione, invero, è pienamente riproduttiva della precedente disciplina del “project financing” di cui all’art. 183 del D.lgs. n. 50/2016, nella versione consolidata dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, tanto nell’articolazione delle fasi della procedura, con l’individuazione del promotore su iniziativa privata, quanto nella previsione del diritto di prelazione o di un rimborso in favore del promotore all’esito della gara. La continuità contenutistica, quindi l’identità, tra il precedente articolo 183 del D.lgs. n. [50/2016] e l’art. 193 del D.lgs. n. 36/2023, nella versione ante correttivo, conduce pertanto alla proiezione anche nel caso di specie degli effetti della sentenza della CGUE del 5 febbraio 2026 in merito all’incompatibilità dell’istituto del diritto di prelazione.»
2. Conformazione delle gare in corso alla sentenza C-810/24 – Disapplicazione della sola clausola di prelazione dopo la formazione della graduatoria – Salvezza della graduatoria e aggiudicazione al miglior offerente – Esclusione dell’obbligo di rinnovare integralmente la procedura – Autonomia funzionale della fase di gara rispetto alla selezione del promotore – Prelazione come segmento finale e separabile – La rinnovazione restituirebbe al promotore il vantaggio competitivo che il diritto dell’Unione ha inteso eliminare – Principi di conservazione degli atti, buon andamento e risultato
Per conformare una gara in corso alla sentenza della Corte di giustizia, la stazione appaltante può limitarsi a disapplicare la clausola che prevede la prelazione, conservando la graduatoria e aggiudicando al miglior offerente. Non è tenuta a rinnovare integralmente la procedura. Nella finanza di progetto la fase di selezione del promotore e quella di gara sono funzionalmente collegate, ma la giurisprudenza ne ha progressivamente rafforzato l’autonomia, in vista del fine ultimo dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa. La prelazione opera solo dopo la valutazione delle offerte e la formazione della graduatoria ed è separabile dai requisiti, dai criteri e dal confronto competitivo. La sua mancata applicazione non riscrive le regole di gara né altera la par condicio nella presentazione delle offerte: impedisce soltanto al promotore di sovvertire l’esito con una prerogativa incompatibile con il diritto dell’Unione. Rinnovare la gara dopo che le offerte sono state aperte e conosciute restituirebbe invece al promotore una seconda possibilità competitiva analoga a quella eliminata, e consentirebbe a tutti di rimodulare le strategie su informazioni ormai note. La soluzione conservativa risponde ai principi di conservazione degli atti, buon andamento, economicità e risultato. Il Collegio se ne discosta dalla diversa tesi, affermata in via di obiter, di TAR Lombardia, sez. II, n. 2645/2026.
«Il Collegio è consapevole che con la sentenza n. 2645 del 27 maggio 2026 la Sezione Seconda di questo Tribunale ha dato risposta a detto quesito prestando adesione alla tesi della rinnovazione integrale della gara, seppur con un assunto avente valore di mero obiter dictum. […] Sennonché, questo Collegio ritiene di dover dare risposta al quesito prestando adesione alla diversa tesi, sposata anche…
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