La risoluzione del contratto per grave inadempimento non è conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione in autotutela per offerta difforme

In base ai principi dettati dalla l. n. 241/1990, l’Amministrazione conserva il potere discrezionale di intervenire in autotutela sui propri atti, anche nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, potendo annullare d’ufficio l’aggiudicazione ove ne riscontri l’illegittimità e sussistano le ulteriori condizioni previste dall’art. 21-nonies.

Tale potere può essere esercitato anche successivamente alla stipulazione del contratto, incidendo sull’efficacia del rapporto quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, senza che ciò comporti, tuttavia, la possibilità di qualificare la cessazione del rapporto come risoluzione per inadempimento dell’operatore economico.

È in questo ambito che si colloca la sentenza del TAR Campania, n. 5153/2026, pubblicata il 10 settembre 2026, che, pur ritenendo legittimo l’annullamento in autotutela di un’aggiudicazione già seguita dalla stipulazione e dall’avvio dell’esecuzione, ha escluso che la successiva cessazione del contratto potesse essere ricondotta a un grave inadempimento dell’aggiudicatario.

I fatti di causa

La vicenda trae origine dalla determina dirigenziale con la quale l’Amministrazione disponeva, in autotutela, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara avente ad oggetto la fornitura, in service per 24 mesi, di n. 2 aspiratori a circuito chiuso per la raccolta di liquidi biologici, comprensiva della fornitura del relativo materiale di consumo e della manutenzione full risk.

La gara era stata aggiudicata alla società ricorrente all’esito della valutazione di conformità dei prodotti offerti, effettuata dal personale sanitario competente sulla base della documentazione tecnica presentata in sede di gara.

Solo nella fase di esecuzione del contratto, tuttavia, l’Amministrazione avviava il procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, contestualmente prospettando la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’aggiudicataria. A fondamento dell’iniziativa, veniva rilevato che il capitolato prescriveva, quale prestazione obbligatoria, la fornitura annuale di n. 500 kit monouso e di n. 250 flaconi di disinfettante e che, pertanto, la mancata disponibilità di tali materiali avrebbe impedito la piena utilizzazione delle apparecchiature, come segnalato dalla U.O.C. del Polo Ospedaliero presso la quale la fornitura doveva essere eseguita, compromettendo la continuità dell’attività clinico-assistenziale.

In riscontro alla comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, la società ricorrente rappresentava, per contro, che la propria offerta economica era stata formulata in termini chiari e trasparenti, prevedendo il noleggio di n. 2 aspiratori per 24 mesi e la fornitura di n. 60 kit monouso (“starter kit”). Precisava, altresì, che gli eventuali ulteriori kit e materiali di consumo erano stati espressamente indicati quali “opzioni a corredo dell’offerta non vincolanti ai fini del contratto di service”, con la sola indicazione dei relativi prezzi unitari nell’eventualità di un successivo acquisto da parte dell’Ente.

Sennonché, a seguito della pubblicazione della determina di annullamento in autotutela e di risoluzione del contratto per grave inadempimento, la ricorrente chiedeva il ritiro delle apparecchiature, cui il Polo Ospedaliero dava seguito.

In occasione del primo accesso, il personale della società rilevava, tuttavia, che dei due aspiratori oggetto di ritiro soltanto uno risultava presente presso il reparto, mentre dell’altro non vi era traccia; inoltre, l’apparecchiatura rinvenuta (aspiratore) risultava non funzionante.

Avverso il provvedimento di annullamento in autotutela ha proposto ricorso la società aggiudicataria, censurando la violazione dell’art. 21-nonies, l. 241/90, nonché l’insussistenza dei presupposti di risoluzione del contratto. In subordine, ha chiesto il risarcimento del danno subito a seguito dell’annullamento d’ufficio del provvedimento favorevole.

La decisione del Tar

Con sentenza n. 5153/2026, pubblicata in data 10 settembre 2026, il T.A.R. Campania, fugato ogni dubbio in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa – avendo ritenuto che, nel caso di specie, fosse stato esercitato non un potere di risoluzione del rapporto contrattuale afferente alla fase esecutiva del contratto, bensì un potere autoritativo di rivalutazione dell’aggiudicazione e di annullamento della stessa in autotutela –, ha respinto la domanda di annullamento del provvedimento impugnato, ritenendo legittimo l’esercizio del potere di autotutela, nonché le ulteriori pretese risarcitorie formulate dalla ricorrente, ad eccezione di quella relativa ai danni arrecati a uno degli aspiratori, che è stata invece accolta.

Nello specifico, la pronuncia si segnala per alcuni significativi chiarimenti in ordine al rapporto tra l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore.

Per quanto concerne, anzitutto, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, giova evidenziare come, anche nell’ambito dei procedimenti a evidenza pubblica, l’Amministrazione conservi la potestà discrezionale di ritornare sulle proprie determinazioni, quale espressione di un potere generale e immanente nell’attribuzione della cura del pubblico interesse concreto, potendo ritirare il bando, i singoli atti della gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, ove riscontri profili di illegittimità ovvero sopravvengano motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche soltanto da sconsigliare, la prosecuzione della procedura (Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991; sez. III, 4 dicembre 2024, n. 9701; sez. V, 20 agosto 2025, n. 7091).

Tale potere, peraltro, non viene meno per effetto della successiva stipulazione del contratto. Secondo il consolidato insegnamento dell’Adunanza Plenaria, infatti, se la stipulazione del contratto preclude, in presenza di sopravvenute ragioni di opportunità, il ricorso alla revoca dell’aggiudicazione – dovendo l’Amministrazione, in tal caso, avvalersi dello specifico strumento del recesso contrattuale ex art. 123 d.lgs. 36/2023 –, non altrettanto può dirsi per l’annullamento d’ufficio, che presuppone, per sua natura, l’accertamento di un vizio di legittimità dell’atto oggetto di ritiro.

Resta, dunque, ferma, anche successivamente alla stipulazione, la possibilità di annullare d’ufficio l’aggiudicazione illegittima, con il conseguente venir meno…