Può un distributore partecipare a una gara di fornitura
utilizzando, mediante avvalimento, i requisiti e le linee
produttive del costruttore dei beni offerti? Quando il rapporto tra
ausiliaria e concorrente configura un effettivo prestito di risorse
e quando, invece, nasconde una normale operazione di fornitura? E
quali verifiche deve svolgere la stazione appaltante?
Sono le questioni affrontate dal Consiglio
di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 7462 del 12 ottobre
2026, relativa a una gara per la fornitura di autobus
destinati al trasporto pubblico locale.
La pronuncia afferma che l’avvalimento non può esaurirsi
nel trasferimento formale dei requisiti, ma richiede che le risorse
dell’ausiliaria siano effettivamente messe nella disponibilità del
concorrente per consentirgli di eseguire la commessa.
Quando, invece, tali risorse continuano a essere utilizzate
dall’ausiliaria per realizzare i beni successivamente venduti
all’offerente, il contratto può risultare soltanto apparente e
dissimulare una diversa operazione economica.
Il caso: la gara per la fornitura e il contratto di avvalimento
contestato
La controversia riguardava una procedura per la conclusione di
un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di autobus
elettrici e a metano. L’operatore risultato aggiudicatario non
produceva direttamente i veicoli, ma operava quale distributore
italiano di un costruttore stabilito in un Paese extra UE.
Non possedendo in proprio alcuni requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-professionale, il distributore
aveva stipulato con il produttore un contratto di avvalimento.
L’ausiliaria metteva formalmente a disposizione, oltre ai propri
requisiti, le strutture e le risorse dello stabilimento: personale,
linee produttive, impianti per il trattamento e la verniciatura,
nonché attrezzature per finitura e collaudo. Il corrispettivo
previsto per l’avvalimento era pari a 3.000 euro.
La procedura era già stata interessata da un precedente
contenzioso relativo alla sede extra UE dell’ausiliaria. Dopo il
riesame dell’offerta, la stazione appaltante aveva disposto
l’aggiudicazione in favore del distributore.
La seconda classificata aveva nuovamente contestato l’esito
della gara, sostenendo che il contratto di avvalimento fosse
meramente apparente: gli autobus sarebbero stati interamente
prodotti dall’ausiliaria con i propri mezzi e il proprio personale
e successivamente acquistati dal concorrente, che si sarebbe
limitato alla loro distribuzione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e annullato
l’aggiudicazione.
Avvalimento negli appalti: cosa prevede l’art. 104 del D.Lgs. n.
36/2023
Il riferimento centrale è l’art. 104 del
D.Lgs. n. 36/2023. Il contratto di avvalimento deve individuare
in modo specifico le risorse messe a disposizione dell’ausiliata e,
quando è utilizzato per acquisire un requisito di partecipazione
negli appalti di servizi o forniture, deve avere ad oggetto le
dotazioni tecniche e le risorse necessarie a consentire
all’operatore di soddisfare il requisito richiesto.
Il comma 9 attribuisce inoltre rilievo all’effettività
dell’operazione nella fase esecutiva, prevedendo che la stazione
appaltante verifichi l’impiego delle risorse dell’ausiliaria da
parte dell’affidatario. Solo per particolari requisiti non
trasferibili, il Codice prevede l’esecuzione diretta della
prestazione da parte dell’ausiliaria, con applicazione della
disciplina del subappalto.
Sul piano civilistico vengono invece in considerazione gli artt.
1414 e 1415 c.c., relativi alla simulazione e alla possibilità per
i terzi pregiudicati di farla valere.
Avvalimento e fornitura devono essere letti come un’unica
operazione economica
Il Consiglio di Stato non si è fermato al contenuto formale del
contratto di avvalimento, ma ha ricostruito l’intera operazione
intercorrente tra concorrente e ausiliaria.
Un ruolo decisivo è stato svolto dai giustificativi presentati
durante la verifica dell’anomalia, dai quali emergeva che il costo
di ciascun autobus era composto in larga misura dal prezzo pagato
al produttore per l’acquisto del mezzo, cui si aggiungevano
trasporto, dogana e altre voci accessorie. L’attività
dell’aggiudicatario risultava quindi marginale rispetto alla
realizzazione del prodotto: l’ausiliaria costruiva gli autobus,
mentre il concorrente li acquistava e li distribuiva.
Tra i due soggetti coesistevano due distinti rapporti
contrattuali, quello di avvalimento e quello di compravendita dei
veicoli, che per il Collegio non potevano essere letti
isolatamente, poiché concorrevano a definire un’unica operazione
economica.
Le risorse “prestate” non possono restare nella disponibilità
dell’ausiliaria
Il contratto di avvalimento indicava come oggetto del prestito
le linee e le strutture produttive dello stabilimento del
costruttore, che avrebbero dovuto essere messe a disposizione del
distributore per consentirgli di eseguire la commessa.
In realtà, il concorrente non produceva alcun autobus e non
avrebbe utilizzato direttamente quelle strutture, che restavano
nella piena disponibilità del costruttore e venivano impiegate per
realizzare i mezzi successivamente venduti al distributore.
Per il Consiglio di Stato veniva così meno l’essenza stessa
dell’avvalimento: chi prestava la risorsa continuava a impiegarla
per eseguire la prestazione, mentre chi formalmente la riceveva non
la utilizzava.
Il problema, inoltre, poteva emergere già nella fase di gara,
senza dover attendere le verifiche esecutive previste dall’art.
104, comma 9, quando l’assenza di una reale messa a disposizione
fosse già desumibile dalla struttura dell’operazione.
Avvalimento simulato: quando il contratto nasconde una
fornitura
Da questa ricostruzione il Collegio ha fatto discendere la
qualificazione più rilevante della vicenda. L’avvalimento appariva
formalmente diretto a trasferire requisiti e risorse al
concorrente, mentre l’operazione effettiva consisteva nella
produzione degli autobus da parte dell’ausiliaria e nella
successiva vendita all’offerente.
Si configurava così, secondo il Consiglio di Stato, una
simulazione relativa: il contratto apparente era
l’avvalimento, mentre il rapporto effettivamente attuato era quello
di fornitura. L’avvalimento simulato non produceva quindi l’effetto
qualificatorio dichiarato e non poteva essere utilizzato per
dimostrare il possesso dei requisiti.
La simulazione è stata ricostruita attraverso una pluralità di
elementi convergenti: il contratto di avvalimento qualificava le
due imprese come costruttore e distributore; i giustificativi
dell’offerta indicavano il prezzo di acquisto dei veicoli; le
risorse formalmente prestate continuavano a essere impiegate dal
costruttore.
Il Consiglio di Stato ha attribuito rilievo anche alla
controdichiarazione unilaterale, richiamando la giurisprudenza
civile secondo cui la prova della simulazione può emergere da un
atto proveniente dalla parte contro il cui interesse viene
utilizzato, come nel caso dei giustificativi prodotti dallo stesso
concorrente.
Il corrispettivo dell’avvalimento è un indice, non una prova
decisiva
Anche il compenso di 3.000 euro pattuito per l’avvalimento è
stato considerato dal Collegio, pur non essendo la sua modesta
entità, isolatamente valutata,…
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