Direttore dell’esecuzione del contratto (DEC) di un appalto di igiene urbana – Rapporti di consulenza non dichiarati con la mandante dell’ATI esecutrice – Conflitto di interessi anche nella fase esecutiva – Decadenza dai benefici ex art. 75 d.P.R. n. 445/2000 – Restituzione dell’intero compenso – Avviso di accertamento esecutivo ex art. 1, comma 792, l. n. 160/2019 – Legittimità della decadenza già accertata con giudicato amministrativo – Indebito oggettivo comprensivo di IVA e contributo integrativo – Esclusione dell’indennizzo da arricchimento senza causa – Riparto di giurisdizione – Rigetto.
1. Decadenza dai benefici ex art. 75 d.P.R. n. 445/2000 – Natura di autotutela doverosa e vincolata e di sanzione amministrativa – Inefficacia retroattiva del provvedimento attributivo – Inapplicabilità del termine dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990 – Principio di autoresponsabilità e irrilevanza del dolo o della colpa – Necessaria incidenza causale della falsità sul provvedimento – Somme percepite come indebito oggettivo
La decadenza dai benefici conseguiti con dichiarazioni sostitutive non veritiere è un atto vincolato, espressione di autotutela doverosa. La norma è collocata nel capo VI del d.P.R. n. 445/2000 e configura una sanzione amministrativa che si aggiunge a quelle penali. Produce gli effetti di un annullamento in autotutela, travolgendo ex tunc il provvedimento attributivo, senza il limite temporale dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/1990, come conferma il comma 2-bis. Per il principio di autoresponsabilità, l’amministrazione non ha margini di discrezionalità e prescinde dal dolo o dalla colpa del dichiarante. Rileva però solo la falsità che abbia inciso in modo diretto ed effettivo sull’adozione del provvedimento. Venuto meno il titolo, le somme corrisposte costituiscono indebito oggettivo.
«Sul punto deve rilevarsi che la decadenza e la revoca dei benefici previste dall’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 – che costituisce secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale esercizio di un’autotutela vincolata e doverosa: “la declaratoria di decadenza del beneficio conseguito dal dichiarante costituisce, dunque, per l’amministrazione atto vincolato, espressione del potere di c.d. autotutela doverosa, posto a garanzia di supremi valori ed interessi dell’ordinamento (Cons. Stato Sez. VII, 16/8/2023 n. 7767; Cons. Stato Sez. IV, 31/12/2019 n. 8920) – pur configurandosi sul piano pratico come una misura sanzionatoria e ripristinatoria obbligatoria per l’amministrazione, determinano la totale inefficacia ex tunc (retroattiva) del provvedimento di concessione. Di conseguenza, le somme già corrisposte dal [Comune] si configurano come un indebito oggettivo ai sensi dell’art. 2033 cod. civ. […] L’esercizio del potere di decadenza produce i medesimi effetti di un provvedimento di annullamento in autotutela, rimuovendo dal mondo giuridico i benefici conseguiti per effetto delle dichiarazioni sostitutive non veritiere, senza applicazione del limite temporale di cui all’art. 21-nonies, comma 1, L. 241/90. […] L’art. 75 D.P.R. n. 445/00 costituisce, difatti, il punto di emersione del principio di autoresponsabilità, che è il cardine fondamentale dell’intera disciplina in materia di dichiarazioni sostitutive. In forza di tale principio, al privato è precluso di trarre qualsivoglia vantaggio da dichiarazioni obiettivamente non rispondenti al vero, per cui l’amministrazione è vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo o della colpa del dichiarante. È evidente, poi, che non ogni falsità contenuta nella dichiarazione pur preliminare alla concessione di benefici vale a determinarne la decadenza ex art. 75 D.P.R. n. 445 del 2000, ma solo quella che sia risultata tale da incidere causalmente, in modo diretto ed effettivo, sull’adozione del provvedimento attributivo del beneficio (cfr. in materia di contratti pubblici, Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, […]) (v. Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2024, n. 3001).»
2. Conflitto di interessi del direttore dell’esecuzione – Applicabilità dell’art. 42 d.lgs. n. 50/2016 alla fase esecutiva – DEC già consulente progettista della mandante dell’ATI affidataria – Collegamento personale, diretto, qualificato e specifico – Obbligo di comunicazione e di astensione – Omessa dichiarazione come falsità rilevante ai fini della decadenza dall’incarico
La disciplina del conflitto di interessi vale anche per la fase di esecuzione del contratto. Vi rientra il direttore dell’esecuzione, che con il proprio operato può incidere sull’esecuzione e sui rapporti con l’affidatario. Si trova in conflitto il professionista nominato DEC che abbia svolto, prima e durante l’incarico, attività di consulenza come progettista per la società mandante dell’ATI esecutrice, anche in assenza di un rapporto di lavoro subordinato. Il collegamento personale, diretto, qualificato e specifico con l’esecutore imponeva la comunicazione alla stazione appaltante e l’astensione. Averlo omesso, dichiarando l’assenza di cause ostative, integra una falsità dichiarativa che legittima la decadenza dall’incarico e la ripetizione dell’intero compenso.
«Nella fattispecie in esame, anche dalle indagini svolte dall'[ANAC] è emerso che, “pur non sussistendo un rapporto di lavoro subordinato tra la società e l’Ing. [omissis] quest’ultimo risulta aver svolto incarichi di consulenza” […] e “che l’Ing. [omissis] abbia operato quale consulente progettista (delegato in particolare alla stesura dei progetti tecnici di gare pubbliche di appalto) per la società facente parte dell’ATI aggiudicataria del servizio di igiene urbana e, al contempo, sia stato nominato, per la stessa procedura di gara, direttore dell’esecuzione”, in evidente conflitto di interessi, come statuito dall'[ANAC] in vari interventi, (Linee guida n. 15, nonché delibere n. 712/2021, 66/2022, 273/2022, 376/2022, 377/2022, 589/2022, 590/2022)”, la quale ha precisato gli obblighi gravanti il personale di una stazione appaltante che con il proprio operato è concretamente in grado di incidere sulla selezione dell’operatore economico affidatario e che potrebbe avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o “altro interesse personale” nell’ambito di una procedura di gara, rilevanti quale potenziale conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 50/2016. […] 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici”. Nel caso di specie, infine, osserva l’ANAC, […] appare evidente la violazione delle richiamate norme in materia di conflitto di interessi, atteso che il [DEC], già consulente progettista per la società affidataria, risulterebbe avere un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico con la società stessa. Ciò avrebbe dovuto comportare l’astensione del soggetto e, comunque, la comunicazione della circostanza alla stazione appaltante”, nel caso di specie omessa.»
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