1. Contratti pubblici- Privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale- La relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione esclusiva che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi
Il nuovo regime delle procedure ad evidenza pubblica, con riferimento alla fase che precede l’aggiudicazione (in cui la scelta del contraente si compie secondo moduli pubblicistici e con la spendita di poteri amministrativi), pone in evidenza come l’affidamento del privato sia strettamente connesso all’esercizio di tale potere.
L’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 prevede, al primo comma, che nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici «si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento», e, nel secondo comma, che nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico «sul legittimo esercizio del potere» e sulla conformità del «comportamento amministrativo» al principio di buona fede.
Ai sensi del terzo comma del citato art. 5, nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti «dall’interferenza del comportamento scorretto» sulle scelte
contrattuali dell’operatore economico.
Nella relazione ministeriale al d.lgs. n. 36/2023 è spiegato come la norma in esame abbia recepito i principi formulati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 5/2018, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., e nn. 19/2021, 20/2021 e 21/2021 in tema di attività provvedimentale, nel senso che l’affidamento va inteso come limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi, e che la lesione dell’affidamento che si produce nell’ambito del procedimento di gara attraverso comportamenti, presenta un collegamento forte con l’esercizio del potere. Pertanto, anche quando il privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale, la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione esclusiva che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi (in base alla previsione generale contenuta nell’art. 7 c.p.a.), anche alle ‘controversie risarcitorie’.
2. Contratti pubblici- Danno da lesione dell’affidamento – Scaturisce dalla violazione dei doveri comportamentali che condizionano il modo in cui il potere della p.a. deve essere esercitato.
In breve, la stretta connessione che viene creandosi tra l’affidamento del privato, l’esercizio del potere amministrativo e la natura amministrativa (non materiale) del comportamento da cui scaturisce l’affidamento tutelabile trovano una base normativa nel codice dei contratti.
Tale connessione non si manifesta solo nella materia contrattuale, ma in ogni ipotesi in cui l’esercizio del potere amministrativo può generare affidamento incolpevole e quindi, particolarmente, nell’attività provvedimentale.
I comportamenti che la p.a. pone in essere in quanto investita del potere/dovere di provvedere risultano (almeno mediatamente) ricollegabili al potere esercitato nei singoli casi, proprio in virtù del fatto che il danno da lesione dell’affidamento scaturisce dalla violazione dei doveri comportamentali che condizionano il modo in cui il potere della p.a. deve essere esercitato.
3. Contratti pubblici- Condotte che generano affidamento incolpevole- Principio di buona fede- Regola di condotta e metro di valutazione di comportamenti che, pur se non tipizzati dalla norma attributiva del potere, risultano espressione dell’esercizio del potere e possono dar luogo a responsabilità per i danni anche in
presenza di un provvedimento negativo legittimo.
Nella complessiva vicenda da cui si determina la lesione, le condotte che abbiano causato un affidamento incolpevole, poi deluso, non sono disancorate dal potere che la p.a. è sollecitata ad esercitare in vista dell’emissione di un provvedimento ampliativo, ma trovano in tale attività di natura amministrativa la loro stessa ragion d’essere.
Esse si svolgono in una cornice in cui i principi di buona fede e collaborazione evocati dall’art. 1, comma 2-bis della legge n. 241/1990, concorrono a conformare l’attività dell’amministrazione, quali proiezioni dei doveri generali che trovano base ordinamentale nell’art. 2 Cost. e che si declinano in tale settore con modalità coerenti
con le peculiarità del rapporto giuridico preso in considerazione.
In definitiva, il fatto che non sia in discussione e non debba scrutinarsi la legittimità del provvedimento ampliativo o di quello di annullamento non significa che le condotte produttive del danno risarcibile non siano comunque connesse all’esercizio del potere esercitato, nei singoli casi, dall’amministrazione, ciò per la decisiva considerazione che il potere – che si esprime anche mediante comportamenti – trova un ulteriore ed esplicito limite nelle regole di buona fede e di tutela dell’affidamento, sicché il giudizio sulla responsabilità investe inevitabilmente il modo in cui è esso è stato esercitato, anche se non sotto il profilo del rispetto delle regole di validità.
Nel mutato quadro normativo, l’art. 1, comma 2-bis della legge n. 241/1990, non può relegarsi a norma meramente riassuntiva dei casi in cui la legge sul procedimento amministrativo accorda tutela ad interessi del privato di natura procedimentale (ad esempio, alla celere definizione del procedimento entro un termine ragionevole, al rispetto dell’obbligo informativo che si innesca con l’avvio del procedimento, all’acquisizione di atti e documenti dell’istruttoria procedimentale, etc.), né la funzione di modellare l’esercizio del potere al cospetto dell’interesse legittimo (in tal senso, Cass., S.U., n. 8036/2020, par. 21), ma possiede una portata prescrittiva più generale, quale proiezione nel rapporto amministrativo di doveri sanciti dall’art. 2 Cost.
Ne consegue che la buona fede che informa i rapporti tra p.a. e privato è, a un tempo, regola di condotta e metro di valutazione di comportamenti che, pur se non tipizzati dalla norma attributiva del potere, risultano espressione – diretta o indiretta – dell’esercizio del potere e possono dar luogo a responsabilità per i danni anche in presenza di un provvedimento negativo legittimo.
4. Comportamento amministrativo- Azione di risarcimento del danno per lesione dell’incolpevole affidamento- Giurisdizione amministrativa
Il comportamento amministrativo, dunque, non è solo quello meramente attuativo di un provvedimento già emesso, ma anche quello adottato nel corso della relazione dinamica tra p.a. e privato innescata dalla richiesta di provvedimento favorevole o posto in essere prima dell’avvio di un procedimento, allorquando, ad. es., l’amministrazione, fornendo rassicurazioni o informazioni infondate, abbia indotto il privato a richiedere un provvedimento ampliativo nel convincimento, incolpevole, che l’avrebbe certamente ottenuto.
Per tutte queste ragioni, va affermato che l’azione di risarcimento del danno per lesione dell’incolpevole affidamento obiettivamente suscitato nell’ambito dell’attività provvedimentale è devoluta alla…
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