Il correttivo al Codice
dei contratti pubblici ha modificato la disciplina dei
consorzi stabili, introducendo una formulazione
dell’art. 67, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 che ha creato non
pochi dubbi sulla possibilità di concedere in avvalimento
l’attestazione SOA.
La disposizione stabilisce che possono essere prestati soltanto
i requisiti maturati dal consorzio «in proprio», un’espressione
che, letta isolatamente, sembrerebbe escludere quelli derivanti
dalle imprese consorziate. Il problema è che la qualificazione dei
consorzi stabili continua a fondarsi sul cumulo alla
rinfusa, meccanismo attraverso il quale il consorzio
consegue la propria attestazione SOA utilizzando le qualificazioni
delle imprese che ne fanno parte.
Se il consorzio può qualificarsi grazie ai requisiti delle
consorziate, il problema è capire perché quegli stessi requisiti
non possano essere utilizzati anche quando presta avvalimento a
un’impresa esterna.
Su questa apparente contraddizione si è pronunciato il
TAR Lombardia, Milano, sez. I, con la
sentenza del 16 ottobre 2026, n.
4635, esaminando il rapporto tra i diversi commi
dell’art. 67 e arrivando a distinguere l’avvalimento
interno al consorzio da quello prestato a operatori
economici esterni.
Esclusione dalla gara per avvalimento SOA: il caso esaminato dal
TAR
La vicenda riguarda una gara per l’affidamento di lavori
pubblici alla quale un’impresa ha partecipato utilizzando, mediante
un contratto di avvalimento, l’attestazione SOA di un consorzio
stabile esterno alla propria organizzazione.
La centrale unica di committenza ha escluso il concorrente
perché il consorzio ausiliario non aveva dimostrato che i requisiti
messi a disposizione fossero stati maturati direttamente dalla
propria struttura, come richiesto, secondo l’amministrazione,
dall’art. 67, comma 7, del Codice.
L’impresa ha contestato il provvedimento sostenendo che la
stazione appaltante avesse applicato la norma senza considerare le
modalità attraverso le quali i consorzi stabili conseguono la
qualificazione SOA. La ricorrente ha osservato che il sistema
continua a fondarsi sulla sommatoria dei requisiti delle
consorziate e che, pertanto, l’espressione «requisiti in proprio»
non può essere interpretata come un divieto generalizzato di
utilizzare quelli acquisiti attraverso il cumulo alla rinfusa.
Nel ricorso sono state sollevate anche altre contestazioni,
relative alla mancata possibilità di sostituire
l’ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 6, del D.Lgs.
n. 36/2023 e alla richiesta di documentazione riguardante le
risorse direttamente disponibili presso il consorzio.
Successivamente, l’impresa ha impugnato anche l’aggiudicazione
intervenuta nelle more del giudizio, chiedendone l’annullamento
quale conseguenza dell’illegittima esclusione.
Qualificazione SOA dei consorzi stabili e cumulo alla rinfusa
Nel valutare la questione, il TAR ha ricostruito il rapporto tra
la qualificazione dei consorzi stabili e la disciplina
dell’avvalimento dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. n.
209/2024.
Il ragionamento dei giudici è partito dalla particolare natura
dei consorzi stabili, che l’art. 65,
comma 2, lettera d), del D.Lgs. n. 36/2023 riconosce come
operatori economici autonomi rispetto alle imprese
consorziate, costituiti da almeno tre soggetti che abbiano deciso
di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per un
periodo non inferiore a cinque anni, attraverso una comune
struttura di impresa.
Il consorzio dispone quindi di una propria soggettività
giuridica, ma questo non significa che debba possedere
autonomamente tutti i requisiti necessari per ottenere
l’attestazione SOA. L’art.
67, comma 8, prevede infatti che, ai fini del rilascio
o del rinnovo della qualificazione, i requisiti di capacità tecnica
e finanziaria siano posseduti e comprovati sulla base delle
attestazioni delle singole consorziate.
Per gli appalti di lavori, le categorie e le classifiche
SOA del consorzio derivano così, secondo le condizioni
stabilite dalla norma, dalla sommatoria delle qualificazioni delle
imprese associate. Anche l’art. 32 dell’Allegato
II.12 collega la qualificazione del consorzio alla
verifica dei requisiti effettivamente posseduti dalle
consorziate.
Si tratta del sistema del cumulo alla rinfusa, che consente al
consorzio di utilizzare i requisiti delle imprese che ne fanno
parte, anche quando queste non siano designate come esecutrici.
Come ricordato dal TAR, la giurisprudenza ha da tempo ricondotto
questo meccanismo alla particolare organizzazione consortile, nella
quale i requisiti delle singole imprese contribuiscono alla
qualificazione di un soggetto autonomo senza che sia necessario
stipulare distinti contratti di avvalimento.
La qualificazione SOA del consorzio può quindi derivare dalle
capacità delle consorziate, anche se l’attestazione viene
rilasciata al consorzio quale operatore economico distinto.
Art. 67 del Codice appalti: i requisiti in proprio dopo il
correttivo
La difficoltà interpretativa è stata introdotta dalle modifiche
apportate all’art. 67 dall’art. 27 del D.Lgs. n.
209/2024, che ha riscritto anche le disposizioni
relative alle modalità con le quali i consorzi stabili utilizzano i
requisiti nelle gare di lavori.
Il comma 1 distingue il caso in cui il consorzio esegua le
prestazioni esclusivamente attraverso la propria struttura, senza
indicare imprese esecutrici, da quello in cui l’esecuzione venga
affidata alle consorziate designate in sede di gara.
Nella prima ipotesi, i requisiti posseduti in proprio dal
consorzio sono computati cumulativamente con quelli delle
consorziate, mentre nella seconda sono le imprese designate a dover
possedere e comprovare i requisiti necessari, autonomamente oppure
ricorrendo all’avvalimento ai sensi dell’art.
104.
Il successivo comma 7 stabilisce invece che “Possono essere
oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso
consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica
indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.
Il testo non distingue tra avvalimento prestato alle consorziate
e avvalimento concesso a un’impresa esterna. Seguendo
un’interpretazione letterale, la limitazione potrebbe quindi
riguardare entrambi i casi, impedendo al consorzio di mettere a
disposizione di altri operatori economici quei requisiti che, pur
essendo confluiti nella propria qualificazione SOA, derivano dalle
imprese associate.
Una lettura del genere finirebbe però per separare la
qualificazione del consorzio dai requisiti attraverso i quali viene
conseguita, ed è proprio su questo rapporto che il TAR ha costruito
la propria decisione.
Avvalimento interno ed esterno al consorzio stabile: i limiti
secondo il TAR
Secondo il TAR Lombardia, il comma 7 dell’art. 67 non può essere
interpretato isolatamente, perché la limitazione ai
requisiti maturati «in proprio» deve essere letta
insieme alle disposizioni che regolano la partecipazione dei
consorzi stabili alle gare di lavori.
Il comma 1 distingue infatti le modalità di esecuzione delle
prestazioni e disciplina l’utilizzazione dei requisiti nell’ambito
dell’organizzazione consortile. È in questo rapporto tra consorzio
e consorziate che, secondo i giudici, trova applicazione la
limitazione prevista dal comma 7.
Il TAR ha…
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