La conclusione di una procedura di gara e la successiva
stipulazione del contratto non esauriscono necessariamente
l’interesse degli operatori economici a conoscere gli atti
dell’affidamento, soprattutto quando l’aggiudicazione è ancora
oggetto di contenzioso e la documentazione formata o acquisita
successivamente può essere utile per verificare il rispetto delle
disposizioni che regolano la stipulazione, le garanzie contrattuali
e gli ulteriori adempimenti previsti dalla normativa.
Il D.Lgs. n. 36/2023
(Codice dei Contratti Pubblici) ha introdotto un particolare regime
procedimentale e processuale per l’accesso alla
documentazione di gara, ma la sua applicazione agli atti
della successiva fase contrattuale pone un problema interpretativo,
soprattutto quando la stazione appaltante respinge l’istanza
sostenendo che i documenti richiesti non siano utili al giudizio
pendente oppure richiamando esigenze di riservatezza commerciale o
di tutela di interessi pubblici particolarmente sensibili.
Con la
sentenza del 19 ottobre 2026, n. 16425, il TAR
Lazio, Sezione I-bis, ha affrontato la questione
distinguendo il rito speciale previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n.
36/2023 da quello ordinario disciplinato dall’art. 116 del Codice
del processo amministrativo, esaminando anche i presupposti
dell’accesso difensivo, la posizione del secondo
classificato e i limiti che la stazione appaltante può opporre
all’ostensione.
Il caso: accesso al contratto e agli atti successivi
all’aggiudicazione
La vicenda ha riguardato una procedura ristretta accelerata
indetta da un’amministrazione centrale, nella quale l’operatore
economico classificatosi al secondo posto aveva impugnato
l’aggiudicazione disposta in favore di un raggruppamento temporaneo
di imprese.
Durante il giudizio era emerso che la stazione appaltante aveva
sottoscritto il contratto nonostante la pendenza del contenzioso,
circostanza che la seconda classificata aveva contestato attraverso
motivi aggiunti, denunciando la violazione dell’effetto
sospensivo della stipulazione previsto dall’art. 18, comma
4, del D.Lgs. n. 36/2023.
La sottoscrizione era stata ricondotta all’esigenza di
rispettare una scadenza prevista per l’accesso a un finanziamento
europeo, mentre nel contratto era stata inserita una clausola che
ne subordinava l’efficacia al verificarsi degli eventi contemplati
dalla disposizione sullo stand still sostanziale.
Per approfondire le circostanze della stipulazione e verificare
gli adempimenti successivi all’aggiudicazione, la seconda
classificata aveva chiesto di accedere al contratto e ai relativi
allegati, compreso il cronoprogramma, alla polizza
fideiussoria a garanzia dell’esecuzione, al visto della
Corte dei conti, agli atti di comprova dei requisiti generali e
speciali dell’aggiudicataria e alla documentazione relativa al
finanziamento.
L’amministrazione aveva respinto l’istanza, ritenendo che i
documenti richiesti non fossero necessari alla difesa nel giudizio
pendente e che la richiesta si risolvesse in una forma di
controllo generalizzato sul proprio operato,
vietata dall’art. 24 della Legge n. 241/1990, precisando inoltre
che l’accesso alla documentazione relativa ai requisiti era già
stato consentito.
Anche l’aggiudicataria si era opposta all’ostensione,
richiamando la presenza di informazioni commerciali e finanziarie
riservate, possibili esigenze di protezione della sicurezza
nazionale e la presunta carenza di interesse della seconda
classificata, nei cui confronti era stato proposto un
ricorso incidentale escludente diretto a
contestarne l’ammissione alla gara.
Il diniego è stato quindi impugnato davanti al TAR, che ha
esaminato il rito applicabile e la sussistenza dei presupposti per
l’accesso alla documentazione richiesta.
Accesso agli atti di gara e fase esecutiva: quale rito si
applica?
Gli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplinano entrambi
l’accesso alla documentazione dei contratti pubblici, ma con ambiti
applicativi differenti, soprattutto quando la richiesta riguarda
documenti relativi alla stipulazione e all’esecuzione del
contratto.
L’art. 35 regola
l’accesso agli atti e la riservatezza, comprendendo al comma 1
anche la documentazione relativa alla fase
esecutiva, mentre l’art. 36 introduce un particolare
regime procedimentale e processuale collegato alla conoscibilità
degli atti di gara e alle decisioni di oscuramento delle
offerte.
Il TAR ha precisato che il
rito speciale dell’art. 36 è circoscritto alle controversie
sull’ostensione dei documenti della fase di gara e non si estende
agli atti della successiva stipulazione ed esecuzione del
contratto, per i quali trova applicazione il rito ordinario
dell’art. 116 c.p.a.
La documentazione contrattuale continua dunque a essere
accessibile in presenza dei presupposti previsti dalla normativa,
considerato che lo stesso art. 35, comma 1, comprende espressamente
gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione, rinviando
alla disciplina generale e alle disposizioni speciali applicabili.
La differenza riguarda quindi il regime procedimentale e
processuale, perché alle controversie relative alla stipulazione e
all’esecuzione del contratto non si estendono le particolari
disposizioni previste dall’art. 36 per l’accesso agli atti di
gara.
Il giudice ha richiamato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato n. 10/2020, che ha riconosciuto l’ammissibilità dell’accesso
documentale agli atti della fase esecutiva quando ricorrano i
presupposti previsti dalla normativa, confermando che la
conclusione della gara non determina automaticamente il venir meno
dell’interesse alla conoscenza degli atti.
Accesso difensivo: l’interesse del secondo classificato e il
ricorso incidentale
L’aggiudicataria aveva contestato la sussistenza dell’interesse
all’accesso della seconda classificata facendo leva sul ricorso
incidentale escludente proposto nel giudizio principale, sostenendo
che la possibilità di una sua esclusione dalla procedura avrebbe
dovuto incidere anche sulla legittimazione a conoscere gli atti
successivi all’aggiudicazione.
Il TAR ha respinto l’eccezione richiamando il principio di
autonomia dell’accesso documentale a fini
difensivi, già affermato dall’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 4/2021, secondo cui la verifica
dell’amministrazione e, successivamente, del giudice deve
arrestarsi alla pertinenza e alla strumentalità della
documentazione rispetto alla posizione giuridica da tutelare, senza
trasformarsi in una valutazione anticipata della sua efficacia
probatoria o delle possibilità di successo del ricorso
principale.
Chi esercita l’accesso difensivo non deve dimostrare
preventivamente che i documenti richiesti saranno decisivi per
ottenere un esito favorevole del giudizio, essendo sufficiente, ai
fini della valutazione richiamata dal TAR, verificare il
collegamento con l’interesse giuridico fatto
valere, ferme restando le specifiche limitazioni previste dalla
disciplina sull’accesso, comprese quelle riguardanti le
informazioni riservate.
Nel caso esaminato, la richiedente era seconda classificata e
aveva già impugnato l’aggiudicazione, proponendo inoltre motivi
aggiunti riferiti proprio alla stipulazione del contratto durante
il periodo di sospensione previsto dall’art. 18, comma 4, del
Codice, con la conseguenza che la conoscenza degli atti richiesti
risultava funzionale a una…
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