1.Contratti pubblici- Disciplina di gara- Clausole escludenti soggette a immediata impugnazione
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, costituisce regola generale dell’impugnativa della legge di gara quella per cui la stessa vada normalmente impugnata unitamente agli atti che di essa fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione;
le eccezioni, che impongono invece l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle sole ipotesi in cui si contestino:
1 – in radice l’indizione della gara,
2 – il mancato esperimento della gara, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto,
3 – direttamente le clausole del bando in quanto immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 26.04.2018, n. 4; V, 18.02.2025 n. 1350; TAR Lazio, Roma, IV, 03.06.2024, n. 11261; TAR Lombardia, Milano, II, 09.02.2023, n. 343; Cons. St., V, 29.04.2019, n. 2732; ANAC, delibera n. 591 del 19.12.2023);
il presupposto logico di tale orientamento è che l’immediata impugnazione riguardi le sole clausole che impediscono oggettivamente la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta, in quanto incidenti direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull’interesse delle imprese di settore e preclusive, per ragioni oggettive, macroscopiche e non di normale alea contrattuale, di un’utile partecipazione alla gara, tanto che, nel novero degli indirizzi ermeneutici elaborati successivamente all’Adunanza Plenaria, (Cons. St. 26.04.2018 n. 4) nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti sono state ricondotte le seguenti fattispecie:
(a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
(b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
(c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
(d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
(e) clausole impositive di obblighi contra ius;
(f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 punti);
(g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (cfr., ex multis, TAR Catania, 23.04.2026 n. 1190; TAR Lazio, Roma, IV, 03.06.2024, n. 11261; V, 27.04.2023, n. 7254; TAR Lombardia, Milano, II, 09.02.2023, n. 343; Cons. St., III, 06.10.2023, n. 8718; 28.09.2020, n. 5705; V, 29.04.2019, n. 2732; ANAC, delibera n. 591 del 19.12.2023)”.
Quindi ANAC chiarisce quando una clausola possa ritenersi immediatamente escludente:“
Affinché una clausola possa ritenersi immediatamente escludente, occorre considerare se gli elementi posti a base di gara dalla Stazione appaltante siano del tutto inidonei a consentire agli operatori di formulare compiutamente un’offerta, garantente, compatibilmente con il grado di alea economica, un possibile utile d’impresa, ovvero si tratti di questioni attinenti alla soggettiva opportunità economica di presentare un’offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico anche legate alle sue strategie di impresa, non rientranti invece nella regola dell’immediata impugnazione sopra descritta (cfr. ex multis, TAR Lazio, Roma, IV, 03.06.2024, n. 11261; Cons. St., III, 06.10.2023, n. 8718; 26.04.2022, n. 3191; V, 08.01.2021, n. 284; III, 21.02.2019, n. 513; Ad. Plen., 26.04.2018, n. 4; ANAC, delibera n. 591 del 19.12.2023; TAR Lazio, Roma, IV, 03.06.2024, n. 11261; TAR Lombardia, Milano, II, 09.02.2023, n. 343; Cons. St., III, 06.10.2023, n. 8718; cfr. Cons. St., III, 06.10.2023, n. 8718; TAR Lombardia, Milano, II, 09.02.2023, n. 343; Cons. St., V, 18.03.2019, n. 1736; TAR Liguria, I, 12.07.2019, n. 612; ANAC, parere n. 591 del 19.12.2023)”.
2. Contratti pubblici- Onere di immediata impugnazione delle clausole che hanno natura premiale- Non sussiste
La giurisprudenza ha chiarito che mentre sussiste l’onere di immediata impugnazione del disciplinare di gara per la contestazione delle clausole, riguardanti requisiti di partecipazione, ostative all’ammissione dell’interessato, tale onere non sussiste con riferimento a clausole aventi natura non ostativa, bensì premiale (TAR Lazio, Roma, I ter, 10.07.2025, n. 13620; IV bis, 02.05.2025, n. 8546) nonché ai criteri di valutazione delle offerte, anche laddove ritenuti discriminatori per uno specifico operatore economico (Cons. St., III, 05.02.2024, n. 1146; TRGA Trento, n. 149/2023), trattandosi di clausole meramente penalizzanti il punteggio, la cui effettiva lesività resta incerta e subordinata all’esito delle valutazioni comparative della commissione:
infatti, dal momento che esse incidono non sull’accesso alla competizione, bensì sulle
chance di conseguire l’aggiudicazione, il relativo scrutinio di legittimità potrà essere svolto solo al momento dell’adozione dell’atto di aggiudicazione (cfr. TAR Sicilia, Catania, IV, 15.01.2026, n. 191).
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Nota di sintesi
1.I due quesiti:
Istanza di parere con la quale Alfa contestava la legittimità della lex specialis della procedura l’affidamento del servizio di soccorso sanitario extraospedaliero in forma continuativa in Regione Lombardia, durata 48 mesi – con riferimento a due profili:
i) il criterio di valutazione dell’offerta tecnica n. 4.1 di cui all’art. 18.1 del disciplinare,
che valorizzando esclusivamente l’esperienza maturata nel territorio lombardo e non quella acquisita nello svolgimento del medesimo servizio in altre Regioni, violerebbe i principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità, favorendo gli operatori già attivi nel sistema AREU;
ii) l’art. 6.1 del disciplinare, che, nel richiedere quale requisito di idoneità il solo accreditamento ai sensi della normativa regionale, senza tuttavia prevedere il possesso della licenza di cui all’art. 85 del Codice della strada, disciplinata dal D.M. n. 137/2009, quale requisito obbligatorio per l’esercizio dell’attività oggetto del contratto – trattandosi di servizio remunerato mediante canone fisso e non mediante rimborso dei costi rendicontati – violerebbe tale impianto normativo.
2. Le questioni controverse attengono alla legittimità di clausole della lex specialis che prevedono un criterio premiale e che non richiedono un requisito di partecipazione:
“Le questioni controverse attengono alla legittimità di clausole della lex specialis, da un lato, prevedenti un criterio premiale di valutazione dell’offerta tecnica e, dall’altro, non richiedenti un requisito di partecipazione, immediatamente contestate, per cui “ ai fini della risoluzione della questione, appaia prodromica la valutazione dell’effettiva sussistenza, in capo all’istante, di un interesse…
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