Servizio di ristorazione collettiva – Offerta economicamente più vantaggiosa – Costi della manodopera – Scostamento dalla stima della stazione appaltante e dalle tabelle ministeriali – Ore mediamente lavorate – Obbligo di attivare la verifica di anomalia ex art. 110 d.lgs. n. 36/2023 – Giustificazioni rese solo in giudizio – Centro di cottura esterno in comodato – Violazioni non definitivamente accertate – Certificazione UNI EN ISO 9001 rilasciata da organismo estero accreditato da ente membro EA/IAF – Ordine di esame del ricorso principale e incidentale – Accesso agli atti e rito ex art. 116 c.p.a. – Poteri non ancora esercitati – Difetto di interesse all’impugnazione della lex specialis – Inefficacia del contratto – Domanda risarcitoria
1. Contratti pubblici – Verifica di anomalia – Art. 110 d.lgs. n. 36/2023 – Assenza di automatismi – Obbligo della stazione appaltante di attivare il sub-procedimento in presenza di elementi specifici – Scostamento rilevante dei costi della manodopera dalla stima della stazione appaltante e dalle tabelle ministeriali – Illegittimità dell’aggiudicazione disposta senza verifica
Il d.lgs. n. 36/2023 ha eliminato le ipotesi di verifica automatica dell’anomalia, ma non ha reso facoltativo il relativo sub-procedimento. L’art. 110, con l’uso dell’indicativo “valutano”, impone alla stazione appaltante di attivare la verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta ogniqualvolta elementi specifici, tra cui i costi della manodopera dichiarati ai sensi dell’art. 108, comma 9, la facciano apparire anormalmente bassa. La discrezionalità dell’amministrazione nel decidere se procedere alla verifica si riduce quando emergano elementi significativi di uno scostamento, anche solo apparente, dai minimi delle tabelle ministeriali. Ciò vale in particolare quando l’aggiudicataria si sia impegnata al riassorbimento integrale del personale uscente, abbia esposto costi della manodopera nettamente inferiori alla stima della stazione appaltante e li abbia calcolati su un numero di ore mediamente lavorate non coincidente con quello tabellare, in un appalto nel quale il costo del lavoro rappresenta la componente preponderante del valore. L’omessa verifica in presenza di tali elementi vizia l’aggiudicazione e gli atti presupposti e conseguenti.
«Ebbene, reputa il Collegio che – nonostante la sovrabbondanza delle tabelle di calcolo elaborate dalle parti nell’ambito degli atti difensivi, invero di non agevole lettura – già l’evidente e pacifico scostamento dell’offerta dell’aggiudicataria dalla stima formulata dalla stazione appaltante – sebbene quest’ultima fosse da intendersi, come detto, quale indicazione di massima non vincolante – avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad effettuare un’attenta e scrupolosa analisi della sostenibilità dell’offerta in parte qua, analisi che, tuttavia, non risulta essere stata in alcun modo effettuata. […] Pertanto, se è vero che […] indubitabilmente rientrava nel potere discrezionale dell’amministrazione procedere, o meno, alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, è altrettanto vero che nel caso di specie sussistevano, ad avviso del Collegio, rilevanti elementi significativi di un – quanto meno apparente – scostamento dalle tabelle ministeriali che avrebbero richiesto un approfondimento tramite il sub-procedimento di cui all’art. 110 d.lgs. 36/2023, il quale, tuttavia, pacificamente non è stato nel caso di specie posto in essere. […] Deve, peraltro, essere evidenziato che si verte a proposito di un affidamento del valore complessivo di euro 741.760,00 così che i costi del personale, come detto stimati dalla stazione appaltante nella somma di euro 555.087,66, rappresentano un elemento di fondamentale rilevanza nell’elaborazione dell’offerta […]. La disposizione in parola, dunque, impone alla stazione appaltante di attivarsi – come dimostrato dall’uso dell’indicativo “valutano” – per accertare la sostenibilità dell’offerta che risulti sospetta di anomalia ogni qualvolta “elementi specifici”, tra cui anche (ma non solo) il ribasso sui costi della manodopera, depongano in tal senso. Se è vero, dunque, che il legislatore ha escluso nel nuovo codice dei contratti ipotesi automatiche in cui procedere alla verifica di anomalia, ha tuttavia continuato a ritenere necessario tale adempimento allorquando ricorrano precisi elementi che possano mettere in dubbio l’effettiva realizzabilità della proposta progettuale del concorrente.»
2. Contratti pubblici – Costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante – Natura non inderogabile – Possibilità per il concorrente di dimostrare un costo inferiore derivante dalla propria organizzazione aziendale – Limite del rispetto dei minimi tabellari
La stima dei costi della manodopera indicata dalla stazione appaltante negli atti di gara, ancorché qualificata come non soggetta a ribasso, non ha carattere inderogabile. Il concorrente può dimostrare che la propria organizzazione aziendale consente di eseguire il servizio con una spesa inferiore, fermo il rispetto dei minimi retributivi risultanti dalle tabelle ministeriali e dal contratto collettivo applicato. Il punto controverso non è quindi lo scostamento dalla stima in sé, ma la coerenza del costo esposto con i parametri tabellari e con l’organico che il concorrente si è impegnato a impiegare. Un costo inferiore spiegato da un minor monte ore di servizio non è, di per sé, indice di inattendibilità dell’offerta.
«È peraltro evidente che la stima effettuata dalla stazione appaltante non dovesse essere intesa in senso inderogabile, potendo il concorrente dimostrare che, fermo il rispetto dei minimi tariffari prescritti dalle tabelle ministeriali, la propria organizzazione aziendale sarebbe stata comunque in grado di espletare il servizio con una spesa inferiore. Non è, tuttavia, questo il punto oggetto delle doglianze spiegate dalla ricorrente, la quale sostiene, invece, che, in ragione del riassorbimento di tutto il personale in servizio nonché delle modalità di calcolo stabilite dalle tabelle ministeriali più volte citate, la stima dei costi del personale offerta dalla controinteressata […] sarebbe del tutto inattendibile […]. È chiaro e pacifico che il progetto della [K.S. S.r.l.] prevede un numero di ore di servizio inferiore a quello proposto dalla [G.S. S.r.l.], così che quanto meno l’inferiorità dei costi risulta agevolmente spiegata senza che ciò possa dare luogo alla paventata inattendibilità dell’offerta.»
3. Contratti pubblici – Verifica di anomalia omessa – Errore materiale nel calcolo dei costi della manodopera e “differente approccio di calcolo” prospettati solo in giudizio – Inidoneità a sanare l’omessa istruttoria – Irrilevanza dell’allineamento dei ribassi percentuali tra le offerte
L’omessa verifica di anomalia non è sanata dalla circostanza che l’aggiudicataria, solo nelle difese processuali, qualifichi come mero errore…
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