Appalto integrato per la messa in sicurezza del porto di OMISSIS – Progettista indicato privo dei requisiti speciali – Inammissibilità dell’avvalimento da parte del progettista indicato, non qualificabile come operatore economico né come concorrente – Irrilevanza dell’art. 66 d.lgs. n. 36/2023 – Sostituzione del progettista indicato – Limite della modifica sostanziale dell’offerta tecnica – Limite temporale dell’aggiudicazione superato per effetto dell’annullamento giurisdizionale e della regressione del procedimento – Divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.) – Conflitto di interessi del redattore del PFTE – Onere della prova a carico di chi lo invoca (art. 16, comma 2) – PFTE messo a disposizione di tutti i concorrenti – Accoglimento dell’appello nei limiti della motivazione.
Il progettista indicato è un prestatore d’opera professionale, collaboratore o ausiliario del concorrente, privo della qualità di concorrente. L’avvalimento è riservato all’operatore economico in senso tecnico, cioè al concorrente. Il progettista indicato deve quindi possedere in proprio i requisiti speciali richiesti per la prestazione professionale e, se ne è privo, non può far leva sui requisiti di un altro professionista.
1. Appalto integrato – Progettista indicato – Qualificazione come prestatore d’opera professionale, collaboratore o ausiliario del concorrente, e non come operatore economico né come offerente – Inammissibilità del ricorso all’avvalimento per dimostrare i requisiti speciali di capacità tecnica – Necessità del possesso dei requisiti in proprio
Nell’appalto integrato l’oggetto negoziale è unico e il contratto è sottoscritto soltanto dall’aggiudicatario. Il progettista può partecipare come mandante di un raggruppamento eterogeneo, e in tal caso è offerente; come professionista esterno indicato dal concorrente; oppure come componente dello staff tecnico del concorrente. Il progettista indicato è un prestatore d’opera professionale, collaboratore o ausiliario del concorrente, privo della qualità di concorrente. Deve possedere i requisiti generali. L’avvalimento è riservato all’operatore economico in senso tecnico, cioè al concorrente. Il progettista indicato deve quindi possedere in proprio i requisiti speciali richiesti per la prestazione professionale e, se ne è privo, non può far leva sui requisiti di un altro professionista.
«Tutto ciò premesso, il primo motivo di appello è infondato dal momento che il progettista indicato […] non potrebbe avvalersi a sua volta di altro soggetto. […] 6.1.3. In merito alla “qualificazione giuridica del progettista indicato”, poi, si tratta non di “operatore economico” ma, piuttosto, di “prestatore d’opera professionale (2229 c. c.)” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.); 6.1.4. In questa direzione, il relativo contratto (di prestazione d’opera professionale) “è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato” (Cons. Stato, ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13, cit.); […] 6.1.6. In questa stessa direzione: il “professionista indicato” non è un “offerente” ma, piuttosto, “un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, cit.); 6.1.7. Ed ancora che il progettista indicato deve essere “qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia privo, a sua volta, della qualità di concorrente” (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923); […] 6.3. Ne deriva da quanto detto che la partecipazione alla procedura in questione, da parte di C.P.E., è avvenuta mediante l’indicazione di un progettista indicato che – privo dei requisiti speciali di partecipazione previsti per i progettisti – ha fatto illegittimamente ricorso all’avvalimento. Ed infatti, alla luce di quanto sopra riportato il progettista “indicato” non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento in quanto riservato all’operatore economico in senso tecnico, ovvero al concorrente in senso stretto. Il professionista indicato deve pertanto possedere in proprio i requisiti richiesti per l’esecuzione della prestazione professionale e, in caso di carenza, non può far leva sui requisiti di un altro professionista.»
2. Art. 66 d.lgs. n. 36/2023 – Disposizione riferita agli appalti di servizi di architettura e ingegneria, in cui il professionista è concorrente in senso stretto – Inapplicabilità al progettista indicato nell’appalto integrato – Continuità con l’art. 46 d.lgs. n. 50/2016 e persistente validità del principio dell’Adunanza plenaria n. 13/2020
L’art. 66 del nuovo codice non ha trasformato il progettista indicato in operatore economico abilitato all’avvalimento. La norma riguarda gli appalti di servizi di architettura e ingegneria, nei quali i professionisti sono concorrenti in senso stretto. Nell’appalto integrato, invece, il professionista resta un collaboratore del concorrente. L’art. 66 riproduce inoltre in sostanza l’art. 46 d.lgs. n. 50/2016, sotto la cui vigenza l’Adunanza plenaria ha escluso che il progettista indicato sia operatore economico. Non vi è quindi ragione per abbandonare quell’indirizzo.
«6.4. Ora, la difesa di parte appellante ritiene che, in seguito alla entrata in vigore del decreto legislativo n. 36 del 2023 (nuovo codice dei contratti pubblici) e in particolare dell’art. 66 in esso contenuto, anche i professionisti sarebbero stati equiparati alla categoria degli operatori economici così potendo ricorrere, a loro volta, al meccanismo dell’avvalimento ai sensi dell’art. 104 del codice stesso. Ritiene al riguardo il collegio che: 6.4.1. L’invocato art. 66 del codice riguarda gli appalti per i servizi di architettura e di ingegneria, ossia di sola progettazione, ove i singoli professionisti, seppure qualificati alla stregua di operatori economici, rivestono in ogni caso la posizione di concorrente in senso stretto; 6.4.2. Nel caso di specie trattasi invece di appalto integrato, istituto questo disciplinato ai sensi dell’art. 44 del codice, ove il professionista riveste la differente posizione di collaboratore del concorrente, dunque non di operatore economico (unica categoria legittimata, come detto, a poter ricorrere al meccanismo dell’avvalimento ai sensi dell’art. 104 del codice dei contratti); 6.4.3. A ciò si aggiunga che una disposizione di identico oggetto e di analogo tenore a quella invocata (art. 66 nuovo codice) era presente altresì all’interno del precedente codice all’art. 46 del decreto legislativo n. 50 del 2016, codice quest’ultimo che costituisce, dal canto suo, il sistema normativo sulla cui base è stato proprio espresso il principio (qui ritenuto superato dalla difesa di parte appellante) dalla Adunanza plenaria con sentenza n. 13 del 2020. Con ciò si vuole dire che se un simile indirizzo, secondo cui il progettista indicato è solo un…
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