Dopo la sentenza
della Corte di giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa
C-810/24, che ha dichiarato incompatibile con il diritto
europeo il diritto di prelazione del promotore,
cosa accade alle procedure di finanza di progetto già avviate? Se
le offerte sono state presentate e valutate, la stazione appaltante
deve annullare la gara e ripartire da zero oppure può limitarsi a
disapplicare la clausola di prelazione, conservando la graduatoria
e procedendo all’aggiudicazione in favore del primo classificato? E
quali conseguenze produce, sulle posizioni dei concorrenti,
l’eliminazione di una prerogativa espressamente prevista dalla lex
specialis al momento della partecipazione?
La pronuncia europea ha imposto alle amministrazioni di
confrontarsi con gli effetti dell’incompatibilità della prelazione
sulle procedure avviate in base alla disciplina previgente,
soprattutto quando il confronto competitivo si è
già concluso e rimane soltanto da adottare il provvedimento di
aggiudicazione. In questi casi, alla necessità di rispettare il
diritto dell’Unione si aggiunge quella di stabilire se le
operazioni già svolte possano essere conservate oppure debbano
essere integralmente rinnovate.
A favore della conservazione della gara si è
pronunciato il TAR Lombardia, Milano, Sez. I, con
la
sentenza del 2 novembre 2026, n. 4939, ritenendo
legittima la scelta di disapplicare esclusivamente il diritto di
prelazione, mantenendo ferme le valutazioni della commissione, la
graduatoria e la successiva aggiudicazione. Il Collegio si è così
discostato dall’impostazione prospettata in una precedente
pronuncia dello stesso Tribunale, nella quale era stata ipotizzata
la necessità di rinnovare integralmente la procedura.
Finanza di progetto senza prelazione: le conseguenze della sentenza
della CGUE
Il TAR Lombardia ammette la disapplicazione della sola
clausola di prelazione, conservando graduatoria e aggiudicazione, e
si discosta dal precedente orientamento favorevole alla
rinnovazione integrale della procedura.
La controversia è nata nell’ambito di una procedura di
partenariato pubblico-privato avente ad oggetto la
riqualificazione energetica e la gestione degli impianti di
illuminazione pubblica comunale, avviata dopo che l’amministrazione
aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta presentata da un
operatore economico, individuandolo quale promotore.
Il bando, pubblicato nel settembre 2025, prevedeva espressamente
il diritto di prelazione, in applicazione dell’art.
193 del D.Lgs. n. 36/2023 nella formulazione
antecedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024, che
continuava a disciplinare la procedura in forza del regime
transitorio previsto dall’art. 225-bis, comma 4, del Codice.
Alla gara, da aggiudicare secondo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
avevano partecipato due operatori e, all’esito delle valutazioni,
il concorrente diverso dal promotore aveva ottenuto 94,333 punti,
mentre quest’ultimo si era classificato secondo con 73,207
punti.
Prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione era però
intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 febbraio
2026, causa C-810/24, che aveva dichiarato incompatibile con il
diritto dell’Unione il meccanismo di prelazione previsto dalla
normativa italiana.
L’amministrazione aveva quindi deciso di non applicare la
relativa clausola del disciplinare, mantenendo invariati i punteggi
e la graduatoria e disponendo successivamente l’aggiudicazione in
favore del primo classificato.
Il promotore ha contestato questa scelta, sostenendo che la
prelazione costituisse un elemento essenziale della
procedura e che la sua eliminazione, intervenuta quando le
offerte erano già state presentate e valutate, non potesse lasciare
intatte le altre operazioni di gara. Secondo la ricorrente,
l’amministrazione avrebbe dovuto annullare il bando oppure riaprire
i termini, consentendo ai concorrenti di formulare nuove offerte
sulla base di regole diverse da quelle originariamente
previste.
La Corte di giustizia, pronunciandosi sulla disciplina nazionale
della prelazione, ha dichiarato incompatibile con l’art. 3,
paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in
combinazione con l’art. 49 TFUE e con le altre disposizioni
richiamate nella decisione, il meccanismo che consente al promotore
di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario
inizialmente individuato e ottenere così l’affidamento.
Il vantaggio competitivo deriva dalla
possibilità riconosciuta al promotore di modificare la propria
offerta dopo aver conosciuto quella del concorrente risultato
migliore, con la conseguenza di poter sovvertire l’esito di una
competizione che dovrebbe invece svolgersi in condizioni di
parità.
Sebbene la pronuncia europea riguardasse direttamente l’art. 183
del D.Lgs. n. 50/2016, il TAR ha ritenuto che i suoi effetti
dovessero estendersi anche all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 nella
versione antecedente al correttivo del 2024, considerata la
sostanziale identità dei meccanismi di prelazione
previsti dalle due disposizioni.
L’incompatibilità della prelazione con il diritto europeo
comportava quindi la necessità di non applicare quella prerogativa
anche nella procedura esaminata, lasciando però da risolvere il
problema delle conseguenze sulle operazioni già svolte e, in
particolare, sulla possibilità di conservare una graduatoria
formata quando la clausola era ancora prevista dal
disciplinare.
Disapplicazione della prelazione: perché la graduatoria resta
valida
Il TAR ha ricostruito la struttura della finanza di progetto e
il rapporto tra le diverse fasi del procedimento, richiamando la
giurisprudenza amministrativa che, pur riconoscendone il
collegamento funzionale, ne ha progressivamente valorizzato
l’autonomia.
La procedura comprende una prima fase destinata
all’individuazione della proposta di pubblico interesse e una
successiva fase competitiva, nella quale gli operatori presentano
le proprie offerte per ottenere l’aggiudicazione della concessione.
Quest’ultima si articola, a sua volta, nella valutazione
comparativa delle offerte e nell’eventuale esercizio del diritto di
prelazione da parte del promotore.
La prelazione interviene soltanto dopo la formazione
della graduatoria e rimane estranea alla definizione dei
requisiti di ammissione, dei criteri di valutazione e dei punteggi
attribuiti dalla commissione, con la conseguenza che la sua
disapplicazione può lasciare inalterate le regole che hanno
governato il confronto competitivo.
Nel caso esaminato, l’amministrazione non aveva modificato i
criteri di aggiudicazione, rivalutato le offerte o alterato la
graduatoria, ma aveva esclusivamente impedito al promotore di
utilizzare una prerogativa ormai incompatibile con il diritto
europeo per sovvertire il risultato della competizione.
A sostegno dell’autonomia delle diverse fasi, il TAR ha
richiamato anche la disciplina del rimborso delle spese
sostenute dal promotore, prevista dall’art. 193, comma 8,
del D.Lgs. n. 36/2023 nella formulazione applicabile alla
procedura, ricordando come la giurisprudenza del Consiglio di Stato
abbia escluso l’automaticità di tale riconoscimento quando il
comportamento dell’operatore risulti contrario ai doveri di
diligenza professionale e buona fede.
Il Collegio ha respinto anche la tesi secondo cui la previsione
della prelazione avrebbe…
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