Gestione di impianti sportivi comunali – Affidamento diretto ad associazioni sportive senza fini di lucro su progetto riconosciuto di interesse pubblico (art. 5 d.lgs. n. 38/2021) – Regime derogatorio di stretta interpretazione – Applicabilità solo in presenza di un’unica proposta – Pluralità di proposte e obbligo di procedura competitiva ai sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 38/2021 e del codice dei contratti – Procedura «ibrida» con graduatoria – Criteri di valutazione generici e motivazione affidata al solo punteggio numerico – Ricorso incidentale escludente: partecipazione congiunta di associazioni sportive, PFTE e prezzari come autovincolo – Ordine di esame dei ricorsi incrociati negli affidamenti estranei al codice – Interesse strumentale alla riedizione – Accoglimento del ricorso principale.
1. Affidamento diretto della gestione gratuita di impianti sportivi ad associazioni e società sportive senza fini di lucro (art. 5 d.lgs. n. 38/2021) – Regime derogatorio rispetto all’affidamento con le regole del codice dei contratti (art. 6) – Interpretazione restrittiva – Applicabilità solo quando l’ente locale debba valutare un’unica proposta – Libertà nelle modalità di emersione della proposta (iniziativa spontanea o sollecitata con avviso) – Pluralità di proposte e obbligo di arrestare il procedimento e attivare una procedura competitiva
L’art. 5 del d.lgs. n. 38/2021 consente agli enti locali di affidare direttamente la gestione gratuita di impianti sportivi ad associazioni o società sportive senza fini di lucro, il cui progetto di riqualificazione e gestione sia riconosciuto di interesse pubblico. L’art. 6 impone invece, per la gestione affidata in via preferenziale ai soggetti sportivi, il rispetto del codice dei contratti e del diritto dell’Unione. L’art. 5 è quindi un regime derogatorio, di stretta interpretazione. Anche per non contrastare con la disciplina europea a tutela della concorrenza, si applica solo quando l’ente debba valutare un’unica proposta conforme ai contenuti richiesti dalla norma. La proposta può nascere da un’iniziativa spontanea o da un avviso dell’ente. Se però emergono più proposte, l’ente deve arrestare il procedimento e attivare una procedura competitiva secondo il codice.
«Gli affidamenti di cui agli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 38/2021 hanno il medesimo oggetto, vale a dire la gestione di impianti sportivi, ma differiscono nella disciplina, che solo per i secondi va rinvenuta nel rinvio alle regole del Codice dei contratti pubblici, mentre per i primi si atteggia a regime derogatorio, come tale da interpretarsi restrittivamente e insuscettibile di applicazione a casi diversi da quelli previsti dallo stesso art. 5. Ne discende che quest’ultimo, anche per non incorrere in manifesta contrarietà con la disciplina sovranazionale a tutela della concorrenza, non può trovare applicazione al di fuori del caso in cui l’ente locale si trovi a dover valutare un’unica proposta che provenga da una o più associazioni o società sportive senza fini di lucro e che risponda ai contenuti e agli obiettivi indicati dalla norma, vale a dire un progetto di rigenerazione, riqualificazione o ammodernamento dell’impianto sportivo, accompagnato da un piano di fattibilità economico-finanziaria e da un progetto di gestione per un utilizzo dell’impianto teso a favorire l’aggregazione e l’inclusione sociale e giovanile. Va detto che l’art. 5 non predetermina le modalità di emersione dell’unica proposta, la quale può pertanto costituire il frutto dell’iniziativa spontanea di un soggetto interessato, come pure dell’iniziativa dell’ente proprietario degli impianti, che decida di avvalersi di indagini di mercato e/o di inviti a manifestare interesse per sollecitare la presentazione di proposte (anche, eventualmente, a seguito del ricevimento di una proposta presentata spontaneamente). Il Comune di OMISSIS […] ha avviato, con l’avviso pubblico in esame, la procedura di affidamento diretto ex art. 5 d.lgs. n. 38/2021, divisa in due fasi distinte […]. Ed è già la previsione di tale seconda fase a rivelare l’errore in cui è caduta l’amministrazione procedente, la quale ha ritenuto di poter disporre l’affidamento diretto pur in presenza di una pluralità di proposte, anziché arrestare il procedimento e attivare una procedura competitiva per l’individuazione del gestore, nel rispetto delle disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici come richiamato dall’art. 6 del d.lgs. n. [38/2021].»
2. Qualificazione della procedura – Procedura «ibrida» con raccolta di manifestazioni di interesse e graduatoria delle proposte – Natura di affidamento diretto per i richiami all’art. 5 e per la scelta discrezionale della Giunta sulla sola proposta prima graduata – Assenza degli elementi propri della gara (progetto a base di gara, valore della concessione, criterio di aggiudicazione, criteri di valutazione rigorosi, negoziazione) – Nozione di affidamento diretto anche in caso di previo interpello di più operatori – Violazione dell’art. 5
La graduatoria formata da una commissione non trasforma in gara una procedura che resta, nella sostanza, un affidamento diretto. Nella specie la graduatoria non serviva a individuare l’offerta migliore secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma a rendere trasparente la designazione della proposta da sottoporre al giudizio discrezionale della Giunta, che ha valutato solo quella prima classificata. Mancavano gli elementi essenziali della gara: progetto di fattibilità a base della procedura, valore della concessione, criterio di aggiudicazione, criteri rigorosi di attribuzione dei punteggi, facoltà di negoziazione. Mancava anche, per le concessioni sotto soglia, la procedura negoziata con almeno dieci operatori. Poiché l’affidamento diretto resta tale anche dopo l’interpello di più operatori, l’aver disposto un affidamento diretto in presenza di più proposte viola l’art. 5.
«Mancano, di converso, gli elementi caratteristici della gara, quali l’individuazione di un progetto di fattibilità da porre a base della procedura, l’indicazione del valore della concessione, del criterio di aggiudicazione, di rigorosi criteri di attribuzione dei punteggi, e la facoltà dell’ente di condurre negoziazioni con i candidati e gli offerenti, come richiesto per l’affidamento delle concessioni dal d.lgs. n. 36/2023, che, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie europee, all’art. 187 ammette il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione, qui mancata, di almeno dieci operatori economici […]. In altri termini, se è vero che nulla impediva al Comune di OMISSIS di sollecitare al pubblico la presentazione di proposte ai fini dell’affidamento diretto della gestione dei suoi impianti calcistici, nel complesso la procedura congegnata rappresenta un ibrido che, nonostante una seconda fase connotata dalla formazione di una graduatoria delle proposte, in realtà non supplisce alla gara richiesta dall’art. 6 d.lgs. n. 38/2021 e dal Codice dei contratti pubblici per…
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